Home / Area / DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Comercial, Económico y Empresarial Nro 125 – 28.06.2017


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

El preaviso en el contrato de distribución regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación. Problemática

Por Javier Cosentino

Diversos son los contratos mercantiles que como consecuencia de la unificación del derecho privado, se han introducido en el nuevo ordenamiento civil y comercial que hasta su sanción, eran atípicos o se hallaban regulados en forma inorgánica: factoraje, agencia, concesión, franquicia, contratos bancarios, arbitraje, ciertos contratos asociativos.

Algunos de ellos poseían con anterioridad una llamada “tipicidad social”, concepto que debe entenderse como referido a contratos que carecen de regulación positiva, pero cuyo uso frecuente determina que se les otorgue una designación y una normativa que proviene de los usos y costumbres, y que es aceptada por la doctrina y la jurisprudencia[1].

            Con el avance de la llamada globalización, las formas de comercialización y distribución de productos se han visto fuertemente modificadas. El fabricante a gran escala realizaba todos los pasos de la cadena de comercialización hasta poner el producto en manos del consumidor. Luego pasó a valerse de los llamados auxiliares de comercio –factores, dependientes, viajantes y otros– y en la actualidad, se han desarrollado nuevos modos de colaboración con terceros que dieron paso a modernas formas contractuales que permiten la conformación de redes de distribución masiva.

Dentro de ellas, en sentido amplio, encontramos en la actualidad un conjunto de situaciones que tienen en común la constitución de diversas vías de comercialización por medio de terceros que se desempeñan sin relación de dependencia.

            Los denominados genéricamente “contratos de distribución comercial”, originados a partir de la intermediación en la comercialización de productos de terceros –y dentro de los cuales encontramos los de consignación, distribución, concesión y agencia–, son instrumentos útiles para permitir la fabricación, comercialización y distribución de productos contando con la colaboración o cooperación de comerciantes jurídicamente independientes, que se vinculan al quehacer económico del productor o fabricante formando una red o cadena[2].

Uno de ellos, el contrato de distribución sobre el cual queremos llamar la atención, no ha sido regulado expresamente en el Código. Tan solo ha sido mencionado en el art. 1511, disposición en donde se indica que las normas del Capítulo 18 referidas al contrato de concesión serán aplicables al de distribución en tanto resulten pertinentes, de modo que habrá que recurrir a las disposiciones de dicho contrato a los fines de la determinación de los lineamientos de la distribución.

Se trata de un contrato consensual y complejo, en donde un empresario independiente pone su empresa al servicio de otro en forma estable y actúa por cuenta propia intermediando en una actividad que indirectamente relaciona al prestador de bienes y servicios, con el consumidor o con terceros, asumiendo los riesgos de la explotación.

El distribuido o predisponente, productor de bienes o servicios, no contrae riesgo crediticio por las actividades de la distribuidora, que comercializa esos bienes o servicios, actúa en nombre propio y asume la responsabilidad de los contratos que celebra con terceros dado su carácter de empresario autónomo[3], no obstante que pueda verificarse alguna sujeción de índole técnica o económica como consecuencia de la estandarización de toda la red de distribución.

Como resultado del reenvío que realiza el art. 1511 del CCCN a que hiciéramos mención, es aplicable al contrato de distribución lo dispuesto en torno a los plazos obligatorios del contrato de concesión contenidos en el art. 1506, de modo tal que no puede pactarse por un lapso inferior a cuatro años, reducido excepcionalmente a dos años cuando el distribuido conceda al distribuidor las instalaciones para el desarrollo de su actividad.

Y si el contrato continúa luego de vencido el plazo sin que se estipule uno nuevo, opera la transformación de pleno derecho en un contrato de plazo indeterminado.

A su vez, de tratarse de contratos por tiempo indeterminado, resultan de aplicación los arts. 1492 y 1493 del nuevo ordenamiento civil y comercial, de conformidad con lo que expresamente prevé el art. 1508. Ello significa que cuando el contrato pase de ser de tiempo determinado a indeterminado por la continuación del vínculo sin haberse fijado plazo, cualquiera de las partes podrá rescindir el vínculo mediante el otorgamiento de un preaviso, cuya omisión faculta a la otra parte a solicitar indemnización por las ganancias dejadas de percibir durante todo el período del preaviso que debió ser dado.

Ello en tanto se pretenda concluir el vínculo sin causa, ya que existiendo incumplimiento, podrá recurrirse a la resolución por este motivo de acuerdo al art. 1083 del CCCN.

La jurisprudencia anterior a la vigencia del CCCN había admitido la posibilidad de rescindir unilateralmente la relación de contratos por tiempo indeterminado, siempre que se otorgare un preaviso razonable. Cuando el preaviso es otorgado al distribuidor, tiene por fin permitirle paliar las consecuencias que se derivan de la ruptura y se halla orientado a posibilitar la reorganización de la actividad empresarial; ese resarcimiento se sustenta en la necesidad de que el perjudicado por la resolución, reorganice sus factores de producción[4].

Entonces, la calificación de razonable se relaciona con el tiempo que resulte apto a efectos de que el distribuidor tenga la posibilidad de readecuar su estructura empresaria a la nueva situación, y por lo tanto, debe tenerse en consideración el plazo por el cual ha estado vigente el contrato y las inversiones realizadas por el distribuidor, en función del objeto específico del convenio.

Por ejemplo, no es lo mismo distribuir productos sometidos a cadena de frío que aquellos que no lo requieran; esta diferencia se refleja en las inversiones que requiere el negocio, con su evidente incidencia en el daño que se puede generar al tiempo de la resolución.

El contrato que se ha extendido a lo largo de varios años otorga al distribuidor la posibilidad cierta de recuperar la inversión y obtener lucro. Así habrá cumplido sus fines y por ello será suficiente que al distribuidor se le conceda un tiempo razonable para reorganizarse, aspecto que no necesariamente está condicionado por la antigüedad del vínculo. La pauta podría ser diversa si se acreditasen nuevas inversiones en tiempos próximos a la resolución.

Por el contrario los efectos de la resolución arbitraria sobre el distribuidor recién instalado son significativamente mayores, ya que ni siquiera habrá podido recuperar la inversión, de modo tal que nos parece acertada la disposición del CCCN sobre plazos mínimos de vigencia de la relación.

Sin embargo, no compartimos lo expresado en el párrafo segundo del art. 1492 cuanto a que “El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato”.

Pareciera que el legislador ha querido introducir una pauta resarcitoria objetiva, de manera tal de eliminar la subjetividad propia que se sigue del parámetro razonabilidad comúnmente utilizado a este fin. Mas ello puede derivar en situaciones intrínsecamente injustas, dado que no son pocos los casos en donde los contratantes han estado relacionados por varias décadas hasta la ruptura, de modo tal que la aplicación sin cortapisas de la nueva disposición, podría ocasionar la paradojal situación de que las partes, cuyo contrato se ha transformado en un contrato de plazo indeterminado, por imperio de la norma continúen en el marco del vínculo obligacional por unos cuantos años más.

Ello conspira contra el principio sentado por la CSJN en el conocido precedente leading case en la materia, “Automóviles Saavedra”[5], según el cual las relaciones contractuales no pueden convenirse a perpetuidad, donde también se señaló que no existía óbice a la posibilidad de rescisión unilateral en aquellos contratos en los cuales no hubiere pacto expreso de duración, prerrogativa que no sólo no podía tildarse de abusiva o contraria a reglas morales, sino que se configuraba en la consecuencia lógica del negocio jurídico particular.

Cabe tener en cuenta que la relación durante el plazo de preaviso deja de poseer las características que tenía durante el lapso normal del contrato, ya que, lógicamente, el distribuidor se encuentra frente a la necesidad de reorganizarse y sus expectativas se ven modificadas, de manera tal que probablemente ya no preste la debida atención a sus obligaciones o no se avoque del mismo modo en que lo hacía, disminuyendo la intensidad de la colaboración propia de esta clase de contratos.

En esta etapa, los parámetros de la buena fe a los que mutuamente las partes deben ajustarse en el cumplimiento de sus contraprestaciones, pueden verse modificados sin que por ello pueda imputarse mala fe, en los términos referidos en el párrafo anterior, claro está.

Y si el distribuido ante tal situación o previendo que la culminación del vínculo le va a ocasionar consecuencias más gravosas –como daños a la imagen, pérdida de clientela, invasión de las zonas de exclusividad de otros distribuidores y otros perjuicios–, decide finiquitar la relación sin preavisar, deberá, conforme a lo previsto por el art. 1493, resarcir al cocontratante con una suma sustitutiva equivalente a “las ganancias dejadas de percibir durante el período”.

Ello –siempre en el marco de convenios de larga duración que se hayan transformado en contratos de plazo indeterminado–, puede ocasionar una afectación del derecho de propiedad del distribuido y un enriquecimiento incausado por parte del distribuidor, desnaturalizándose aquella finalidad señalada del instituto del preaviso, esto es, otorgarle la posibilidad al distribuidor de reorganizar su actividad debido a la discontinuidad del vínculo.

En tal sentido, el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de 1998 fijaba un plazo máximo de seis meses (art. 1373) como suele establecerse en derecho comparado, plazo que solo está previsto en el nuevo ordenamiento exclusivamente para el contrato de franquicia (art. 1522-d), otorgándose de tal modo razonable resolución al problema.

Como las soluciones en el plano jurídico de este conflicto, deben comenzar por descartar a priori aquellas que involucren cuestionamiento constitucional para ahondar en otras que consulten adecuadamente el ordenamiento jurídico en forma global y no fragmentada, se entiende apropiado recurrir a la regla del abuso del derecho que se hallaba prevista en la regulación sobre actos ilícitos en el Código Civil derogado, y que ha sido plasmada en el Código Civil y Comercial en el Título Preliminar, art. 10, según la cual “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos”, considerándose que ese ejercicio configurará abuso cuando se contrarían los fines del ordenamiento jurídico o cuando se excedan las limitaciones impuestas por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Es esta una regla que podrá guiar a los operadores al momento de disponer sobre las pautas de la resolución incausada del contrato.

Luego la disposición indicada le impone al juez “ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva (…)”.

De modo tal que mediante la aplicación de dicha norma, podrán conjurarse situaciones inequitativas otorgándosele al juzgador atribuciones para, verificado el conflicto ante los estrados judiciales, determinar si el preaviso otorgado ha sido razonable y, en su caso, fijar el resarcimiento en base a un lapso prudencial que atienda a la situación particular según el tipo y alcances de la relación, sin atenerse a la estricta pauta del mes por año de los arts. 1492 y 1493, ni tampoco a la de los seis meses previstas para el contrato de franquicia.

[1]  Moisset de Espanés, Luis, Contratos atípicos en la doctrina y jurisprudencia argentinas, pág. 3,

 http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artcontratosatipicos.

[2]  Boretto, Mauricio, Los llamados “contratos de distribución” en el Código Civil y Comercial, diario La Ley, 06.11.14

[3]  Marzorati, Osvaldo, Sistemas de Distribución Comercial, pág. 53, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995.

[4]  CNCom., Sala C, “Pedro De Luca e Hijos S.R.L. c/ Massalín Particulares S.A. s/ ordinario”, 1.11.02, entre otros.

[5] 1.4.8.88, LL 1989-B-1.

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