DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Insolvencia del fideicomiso. Parte I

Por Javier Cosentino

a) La ley 26.994 que sancionó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, derogó a su vez el fideicomiso reglado por los arts. 1 a 26 de la ley 24.441 instituyendo el contrato de fideicomiso en el Capítulo 30, Título IV, Libro 3º, arts. 1666 a 1700.

b) Una de las cuestiones conflictivas que contenía la antigua normativa y que había generado una resistencia casi unánime en doctrina y jurisprudencia, era la regulación atinente a la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a las obligaciones propias del fideicomiso, que daba lugar, en caso de que el contrato no previera el aporte de nuevos recursos por el fiduciante o por el beneficiario, a la apertura de la liquidación sin quiebra.

Esta liquidación quedaba a cargo del fiduciario, quien debía proceder a realizar los bienes remanentes y distribuir su producido entre los acreedores del fideicomiso, de acuerdo al orden de privilegios previsto en la ley 24.522 de concursos y quiebras. La disposición se enmarcaba en la orientación general otorgada por el legislador a la normativa sobre fideicomisos, tendiente a mantener alejado al contrato de los Tribunales.

Los críticas se centraban en la posibilidad cierta de la confluencia en el fiduciario de intereses encontrados, además de la ausencia de adecuada regulación de un procedimiento publicístico con posibilidades de fiscalización por parte de beneficiarios y acreedores. En suma, una liquidación privada sin control suficiente, ni siquiera el mínimo previsto para la liquidación de sociedades en la ley 19.550.

Ello dio pie a la aparición de algunos precedentes jurisprudenciales, en donde se admitió la liquidación por medio de un funcionario designado por el juez, con aplicación de las normas sobre quiebras[1].

No obstante la existencia de alguna autorizada opinión en contra[2], entendemos que el sistema que actualmente prevé el Código unificado mejora la situación al mantener la liquidación sin quiebra pero colocándola bajo la órbita del juez competente, a quien se le encomienda fijar el procedimiento pertinente con recurrencia a los principios de la ley de insolvencia (art. 1687).

Dejamos asentada nuestra opinión en cuanto a que no es admisible la posibilidad de concursamiento del fideicomiso. El fideicomiso no es un sujeto de derecho y el concurso es un pedido condicional de quiebra, de manera que no es aplicable el remedio concursal para sujetos que no pueden quebrar.

c) Sin embargo, la amplitud de tal fórmula deja bastantes cuestiones sin resolver, que deberán ir esmerilando los jueces a fin de brindar pautas genéricas que permitan establecer un proceso que posea cierta uniformidad.

Algunas de ellas son:

No nos parece aplicable el procedimiento del pedido de quiebra, ya sea por acreedor o por el propio deudor, dado que se trata de trámites que no permiten un margen de conocimiento de amplitud, considerando que la liquidación deriva del fracaso del negocio plasmado en un contrato, instrumento que tradicionalmente como principio no ha sido admitido para fundar una petición de falencia. Ello implica que el juez deba otorgar al pedido de liquidación del fideicomiso, trámite de juicio de conocimiento, y más específicamente de pleito sumarísimo (CPCC:321), dado que la denuncia de insolvencia lleva ínsita la actuación con urgencia. Nada impide el dictado de medidas precautorias en su caso.

[1] CNCom., Sala E, “Fideicomiso Ordinario Fidag s/ liquidación judicial”, 15.12.10; Juzg. Nac. 1° Inst. n° 17, “Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96 s/ liquidación judicial”, 12.9.11

[2] Carregal, Mario, Modificaciones del Código Civil y Comercial al Fideicomiso, LL del 18.4.16

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