Derecho Para Innovar
Las servidumbres en el nuevo Código Civil y Comercial (Parte I)
Por Gabriela Iturbide- Definición y objeto
El Título XI del Libro Cuarto del Código Civil y Comercial regula las servidumbres, entre los derechos reales sobre cosa ajena de goce o disfrute, luego de desarrollar los derechos de usufructo, uso y habitación.
La servidumbre es un derecho real “principal” (art. 1889), recae sobre cosa registrable (art. 1890) y no se ejerce por la posesión, pero cuando es positiva se ejerce por actos posesorios concretos y determinados (art. 1891). Para ser oponible a terceros interesados de buena fe precisa de la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 1893). Según el artículo 2162, la servidumbre es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo.
A diferencia del usufructo y del uso que pueden recaer indistintamente sobre muebles e inmuebles, la servidumbre sólo puede tener por objeto la totalidad o una material del inmueble ajeno (art. 2163).
Entendemos que el principio consagrado por el artículo 2162 constituye en cierta medida una excepción al numerus clausus, pues se pueden establecer otras servidumbres distintas de las previstas por el Código, sin que se vean menoscabadas las normas de orden público, pues bastará que su utilidad sea de mero recreo. Pero ello no significa que se puedan crear derechos reales distintos de los reconocidos por el Código, sino sólo servidumbres distintas, las que de todos modos estarán sometidas al régimen general instituido para este derecho real y que necesitarán para su constitución de la existencia de dos fundos, lo cual relativiza bastante la libertad otorgada por la norma a la que nos venimos refiriendo.
Ahora bien, como surge de la definición del artículo 2162, este derecho real se establece entre dos inmuebles, pertenecientes a personas distintas, al menos parcialmente, ya que un inmueble podría pertenecer a una persona que fuera condómino del otro. Se trata de un derecho real que recae sobre un “inmueble sirviente ajeno” y no sobre una cosa ajena, por lo que no podría sostenerse que los derechos de usufructo y uso constituyen servidumbres personales.
La servidumbre debe asegurar una ventaja a la heredad dominante, (no puede absorber toda la utilidad brindada por el inmueble afectado, porque entonces se trataría de un usufructo), y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen (art. 2165, segunda parte). Vale decir que el fundo dominante se beneficia con alguna utilidad, una ventaja, mientras que el sirviente sufre una restricción que debe soportar. El titular del fundo sirviente debe dejar hacer, o no hacer, pero en ningún caso la servidumbre implica un “hacer”. La servidumbre es un beneficio para un inmueble, y una carga para otro.
No es fácil establecer el contenido exacto del derecho de servidumbre dada la amplitud con la que está concebido el concepto en el artículo 2162. Generalmente, la desmembración de la propiedad que éste implica puede consistir en no tener el derecho de hacer todo lo que se podría hacer, si no existiese ese derecho, o bien tener que sufrir que otra persona haga alguna cosa que habría tenido derecho de impedirle hacer, si no estuviera constituida la servidumbre. En este sentido, el artículo 2164 se refiere a “soportar” o a una “abstención”. Si se estableciera una obligación de hacer al constituir la servidumbre, como obligación accesoria (vgr., limpiar el camino), sólo tendrá alcance personal. El Código regula los “derechos del titular sirviente”, no sus “obligaciones”, como lo hacía Vélez, porque el “hacer” constituye el contenido propio de los derechos personales y no de los reales.
En rigor de verdad, la servidumbre tiene su razón de ser en procurar una racional y más eficiente explotación y utilización de los predios. Esto se aprecia, por ejemplo, en la servidumbre de paso que le permite al titular del inmueble dominante poder atravesar otros predios para llegar o salir del suyo, o bien si carece de agua y necesita transportarla desde otro inmueble vecino. Dichos inmuebles, de no existir una servidumbre, carecerían de valor. Aquí se aprecia también la función social de la propiedad.
- Clasificaciones
El Código Civil y Comercial clasifica a las servidumbres en positivas y negativas, reales y personales, y forzosas o voluntarias. No mantiene la clasificación de continuas y discontinuas, aparentes o no aparentes. Tampoco se adopta la clasificación de rústicas o urbanas, principales o accesorias, ni se menciona a las típicas o atípicas.
Se suprimen, además, las servidumbres resultantes de una voluntad tácita (destino del padre de familia, servidumbre que revive), pues se considera que ello atenta contra la certeza y publicidad que requieren los derechos reales.
Según el nuevo Código, la servidumbre es positiva si la carga real consiste en soportar su ejercicio. Es negativa si la carga real se limita a la abstención determinada impuesta en el título (art. 2164).
La servidumbre puede también ser real o personal. Es personal cuando se constituye a favor de una persona determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se constituye a favor de una persona humana se presume vitalicia, si del título no resulta una duración menor.
La servidumbre personal puede establecerse a favor de varias personas. Si se extingue para una subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto que el título prevea lo contrario. Sin embargo, no puede establecerse la servidumbre personal a favor de varias personas que se suceden entre si, a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda aceptar la servidumbre (art. 2167, in fine).
En cambio, la servidumbre real, (que es perpetua excepto pacto en contrario), considerada activa y pasivamente resulta inherente al fundo dominante y al sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno (art. 2165). Resulta del carácter expreso del texto del artículo 2165 que la ubicación de los fundos en una servidumbre real puede no ser de contigüidad, mientras que se asegure una ventaja real a la heredad dominante. Surge el interrogante sobre si deben necesariamente estar ubicados cerca uno del otro o si puede existir una servidumbre a favor de un inmueble situado a gran distancia. A pesar de que en la práctica resultaría difícil que existan dos personas interesadas en constituir un derecho con tales características, la doctrina ha brindado ejemplos en los que puede pensarse en la configuración de una servidumbre cuyo beneficio es aprovechado por el titular de un fundo alejado del dominante (vgr., sacar agua de un inmueble lejano, si es el único pozo en los alrededores).
Como ejemplos de servidumbres reales y forzosas, el nuevo Código menciona la servidumbre de tránsito a favor de un inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública, la de acueducto cuando resulta necesaria para la explotación económica establecida en el inmueble dominante, o para la población, y la de recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulte perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada subterráneamente o en cañerías.
En caso de duda, la servidumbre se presume personal (art. 2165 in fine).
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