DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Los Legitimados activos para el reclamo de las consecuencias no patrimoniales en el nuevo Código Civil y Comercial (Parte II)

Por Mauro D. Lucchesi

4.- La cuestión en el nuevo Código Civil y Comercial

El art. 1741 del nuevo Código Civil y Comercial de La Nación dispone: “Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad, también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivan con aquél recibiendo trato familiar ostensible…”

El Código Civil y Comercial, coherentemente con el principio de unidad de la responsabilidad civil, trata al daño moral de manera unificada en la disposición referida, que es aplicable por igual a la responsabilidad surgida del incumplimiento de obligaciones o de hechos ilícitos extracontractuales (art. 1716 CCyC). Por consiguiente, ya no es posible predicar la existencia de ninguna diferencia entre ambas órbitas en lo atinente a la reparación del daño moral, como sucedía antiguamente en el código derogado (arts. 522 y 1078), pues aquel procederá siempre que se encuentre probada la afectación de intereses extrapatrimoniales que causa consecuencias de la misma índole, y cuya reparación estará sujeta, en ambos casos, a idéntica legitimación.

Sin perjuicio de ello, la novedad trascendental que trae la norma en la materia viene de la mano de la ampliación de los legitimados activos “ad causam” para su reclamo, pues, recogiendo las críticas provenientes tanto de la doctrina como de la jurisprudencia –que cuestionaron la constitucionalidad de las mentadas normas-, amplió la legitimación activa para su reclamo, quedando establecido el siguiente sistema:

            4.1. Damnificado directo: Se continúa manteniendo el principio según el cual únicamente puede reclamar el daño moral el damnificado directo, que es la persona que sufre un daño en calidad de víctima del hecho ilícito; es decir que se restringe en este caso la legitimación que surge del art. 1739 que abarca a las víctimas directas e indirectas y que, por consiguiente, queda limitada al ámbito del daño patrimonial ^[1]. O sea, en definitiva, subsiste el criterio restrictivo que habilita a reclamar daño moral sólo al damnificado inmediato, salvo ciertas excepciones.

4.2. Damnificados indirectos: Se establecen dos excepciones que autorizan el reclamo del damnificado indirecto: si como consecuencia del hecho la víctima fallece o sufre gran incapacidad. Supuesto éste último que alude a las denominadas grandes discapacidades, en las que la incapacidad permanente es muy severa, del orden del 75% o más. En tales casos, el afectado requiere habitualmente de la existencia de terceros y de prestaciones médicas, kinesiológicas, etcétera, de por vida ^[2] .Por su parte, en palabras del Dr. Picasso, la “gran discapacidad” debe interpretarse según las circunstancias de cada caso, y sin sujeción a un porcentaje rígido. En particular, debe tenerse en cuenta la afectación que dicha lesión a la integridad física de la víctima ocasione a los damnificados indirectos”^[3]. Si esa situación se configura concurren ambos conjuntamente –damnificado directo e indirecto- (v. gr. los padres con el menor en estado de vida vegetativa).

4.2.1. Damnificados indirectos que admite la ley “a título personal, según las circunstancias”

4.2.1.1. El cónyuge, los ascendientes y los descendientes: El concepto de herederos forzosos empleado por el art. 1078 del Código Civil de Vélez Sarsfield –según la redacción que le dio la ley 17.711- generó dudas acerca de si era necesario que el damnificado indirecto revistiera la referida calidad en “concreto” o si bastaba con la eventualidad de serlo. La postura mayoritaria sostuvo que la norma se refería a todos los que son potenciales legitimarios, con independencia de que de hecho queden o no desplazados por la existencia de herederos de mejor grado.  La solución referida fue adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Frida A. Gómez Orué de Gaete y Otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, del 16/06/1993, publicada en Fallos, 316:1462, al concluir que: “Corresponde asignar una interpretación amplia a la mención “herederos forzosos” que hace el art. 1078 del Código Civil, de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios potenciales, aunque -de hecho- pudieran quedar desplazados de la sucesión por la concurrencia de otros herederos de mejor grado”. Análoga interpretación había sido dada por el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 28/02/1994, in re “Ruiz, Nicanor y otro c/ Russo, Pascual P.”, en el sentido de que “Cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto por el art. 1078 del Código Civil, no son solo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio.”^[4]

El nuevo código, en vez de referirse a los “herederos forzosos”, menciona ahora a los ascendientes, los descendientes y el cónyuge, y añade que ellos tienen legitimación a título personal, es decir, no en calidad de herederos, sino por el perjuicio que cada uno de ellos sufre personalmente como consecuencia de la muerte o gran discapacidad de la víctima directa.

            4.2.1.2. Quienes convivían con la víctima recibiendo trato familiar ostensible: Con este supuesto culmina el debate en cuanto a la procedencia del reclamo por daño extrapatrimonial promovido –por ejemplo- por la concubina, que, si bien ha sido admitido en algunos precedentes por la vía de la inconstitucionalidad del art. 1078 del cuerpo legal, ha sido denegado por la jurisprudencia en muchos otros casos. También quedan comprendidos, siempre que convivan con la víctima, los hermanos del damnificado directo, el padrastro, la madrastra, tíos, primos, etcétera.^[5]

El artículo nada dice acerca de si es necesario que la convivencia haya durado un cierto tiempo, lo podría llevar a interpretar que deben aplicarse analógicamente los plazos establecidos por el nuevo código para la convivencia en el concubinato (art. 510 inc. e). Por nuestra parte consideramos que en este tema no corresponde atarse a ningún plazo en particular, en tanto y en cuanto se desnaturalizaría la finalidad perseguida por el artículo que es otorgar mayor legitimación a damnificados indirectos que pueden sufrir un daño igual o incluso mayor que el cónyuge, los ascendientes y los descendientes. En definitiva el juez deberá analizar si se encuentran probados los dos requisitos establecidos por la norma, a saber: la convivencia y el trato familiar ostensible, entendido este como el que se ve o percibe con facilidad.

5. Conclusión

Como puede observarse, el artículo 1741 del Código Civil y Comercial ha significado un gran avance en materia de legitimación. Así, conforme surge de la letra de la nueva normativa, estarán habilitados para el reclamo de las consecuencias no patrimoniales (daño moral) ante la muerte o el estado de gran incapacidad de la víctima, otros damnificados indirectos que, sin ser cónyuges, ascendientes o descendientes, acreditando la convivencia y el trato familiar ostensible se encontrarán legitimados para efectuar el reclamo, como puede ser el caso de la concubina, los hijos de crianza, el hermano, etcétera.

No obstante ello, no puede escapar a nuestro análisis que siguen quedando fuera diferentes casos que serían dignos de consideración y que, sin embargo, según el nuevo código no serían resarcibles. Piénsese en el típico ejemplo del hermano no conviviente, o de los padres cuyos hijos han sido víctimas de abuso sexual.

Esto demuestra que, pese al avance positivo que el art. 1741 trajo en la materia, no se descarta la posibilidad de que en futuros fallos judiciales se vea afectado por distintos planteos de inconstitucionalidad^[6].  

^[1] Picasso, Sebastián y Saenz, Luis R., Comentario al art. 1741 en Herrera-Caramelo-Picasso, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo IV, Infojus, págs.. 461/463.

^[2] Vid. Comentario de Galdós, Jorge Mario al art. 1741 en Lorenzetti Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de La Nación, Comentado, t.  VIII, Rubinzal- Culzoni, año 2015, pág. 502

^[3] Picasso, Sebastián y Saenz, Luis R., Comentario al art. 1741 en Herrera-Caramelo-, Op. Cit. t. IV, p. 454.

^[4] Rodriguez Pería, María Eugenia, El artículo 1078 del Código Civil y el daño moral. Es necesario un cambio?, 22/09/2011,www.infojus.gov.ar, Id SAIJ: DACF110146.

^[5] Calvo Costa, Carlos A y Saenz, Luis R., “Incidencias del Código Civil y Comercial, Obligaciones y Derecho de Daños, Hammurabi, 2015, pág. 142.

^[6] De Igual forma, véase: CSJ “Lima, Maira Joana y otros el Agon, Alfredo: Sastre, María Patricia y otros si daños y perjuicios”, 132/2014(50-2).

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