Derecho Para Innovar
Menores y toma de decisiones sobre su propio cuerpo
Por Gonzalo Gabriel Carranza* y Claudia Elizabeth Zalazar**Tomar decisiones sobre el propio cuerpo implica la realización de un acto volitivo, consciente y seguro, con certeza en la información recibida respecto a los riesgos que las intervenciones médicas implican y a los aspectos derivados a la situación post operatoria del sujeto.
Toda disposición que se realiza en el marco de una intervención o investigación médica, se debe dar bajo el arbitrio de una serie de disposiciones de estado del sujeto, que debe actuar libremente y con plena consciencia de lo que realiza. En todo caso, lo cierto es que, hasta hace poco tiempo, quienes tenían plena capacidad para obrar de esta manera eran sólo los mayores de edad, esto es, quienes tuviesen más de 18 años.
Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, que entró en vigencia en agosto de 2015, cierto es que numerosas reglas han cambiado y el legislador, en miras a una renovación de decenas de institutos que habían quedado obsoletos o limitados en el tiempo, realizó importantes actualizaciones e incorporaciones de derechos y obligaciones por parte de las personas físicas y jurídicas que se encuentran bajo su amparo.
En materia sanitaria, las modificaciones acaecidas han sido sustanciales. Los cambios evidenciados han abierto el debate en torno al alcance que puede tener la dependencia de las decisiones conforme la capacidad jurídica que posee el sujeto. Así, el abanico de acciones se ha abierto cada vez más, dando lugar a complejos escenarios, donde no sólo entra en juego la propia disposición personal, sino también la necesaria atención a otros sujetos que toman un rol determinado en el escenario concreto.
La capacidad del sujeto ha sido uno de los cambios sustantivos de la normativa de fondo. El centro de atención del Código es la persona y, como tal, trata de normar las distintas actividades que puede -o no puede- hacer a lo largo de su evolución vital. La cuestión de la capacidad se torna en un necesario expediente de la regulación civil, por cuanto regularla implica centrar la atención del legislador en el grado de indefensión que tiene el sujeto jurídico y acompañarlo en su camino hasta la madurez, brindándole reglas que tratan de preservar su existencia de los avatares propios a los que se enfrenta cotidianamente. El Código, así, no desconoce las complejas interacciones que puede desarrollar el sujeto y busca defenderlo de posibles situaciones que vulneren su ser.
La regulación civil debe tener por miras lograr que la persona, según su grado de maduración, pueda poco a poco ir creciendo y logrando mayor grado de autonomía en sus decisiones; lo que es, en definitiva, consagrar la capacidad progresiva del menor. Esto implica, ni más ni menos, que definir en la letra de la ley una serie de condiciones por las cuales pueda pasar de la dependencia (o grado de dependencia) a una independencia. Esto ya que “los problemas a los que se ven sometidos los menores son incalculables y la constante manipulación origina -por reacción lógica y natural-, el rechazo a la ‘cosificación del menor’; así se tiende a que el niño deje de ser un objeto, para constituirse en un sujeto de derechos y de derecho’”[1].
El Código ha establecido ciertas gradaciones que refieren a la persona humana, las que podrían ser resumidas de la siguiente forma: menor de edad, la persona que no cumplió dieciocho años[2]; simplemente menor: la persona menor de edad que tiene menos de trece años; adolescente: la persona menor de edad que cumplió trece años y no llega a dieciocho; y mayor de edad: la persona que cumplió dieciocho años[3].
El Código les reconoce a los menores de edad una serie de derechos a través del art. 26. Así, la regla es que ejercen sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, si tienen una edad y grado de madurez suficiente, se les reconoce que puedan ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. Es destacable que, en caso de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. Asimismo, tienen derecho a ser oídos en todo proceso judicial que les concierne, así como participar en las decisiones sobre su persona.
Ahora bien, los adolescentes encuentran una subdivisión en categorías etarias en relación a cuestiones relativas a prácticas sanitarias: el CCyCN presume que entre los trece y dieciséis años tienen aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física.
Por otro lado, en el caso de tratamientos invasivos que sí comprometen su estado de salud o puedan provocarle un riesgo en su vida o integridad física, el adolescente debe prestar su consentimiento con la “asistencia” de sus progenitores y, si existiese conflicto entre ellos, habrá que resolverlo teniendo en cuenta el interés superior del niño, sobre la base de opiniones médicas respecto a las consecuencias que puede tener sobre la vida del adolescente el que se realice o no la práctica.
Entre los dieciséis y los dieciocho años, el adolescente es considerado como un adulto en todo lo que se refiere a las decisiones sobre su propio “el cuidado” de su cuerpo.
En relación a las prestaciones sanitarias, entonces, el Código identifica los posibles escenarios ya descritos, los que tratan de equiparar al adolescente a un adulto. Las prestaciones sanitarias serán un punto de inflexión en cuanto al reconocimiento que el derecho les otorga para actuar con mayor o menor grado de independencia. Junto a ello, también, se abre la pregunta sobre quién debe abonar las prestaciones sanitarias que se practiquen a estos menores. Frente a esto puede surgir el interrogante ¿no es un tema demasiado sensible como para haberlo dejado al arbitrio del menor? ¿Qué debe entenderse que las prestaciones hagan al cuidado de su cuerpo?
El Código Civil y Comercial, si bien ha tratado de dar una respuesta teniendo en cuenta el interés superior del niño y criterios de progresividad en la madurez, ha ido, quizás, demasiado lejos, generando más lagunas que certezas.
El contenido de la norma lleva, entonces, a un necesario análisis de los casos particulares, atendiendo las circunstancias personales del sujeto, en miras a que cualquier decisión sobre su propio cuerpo -sea invasiva o no invasiva-, no sea un perjuicio, a largo plazo, para la persona.
[*] Abogado (UNC, Argentina), Máster en Derecho Constitucional (CEPC, España), Doctorando en Derecho, Gobierno y Políticas Públicas e Investigador del Área de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid (España). Investigador de la Sala de Derecho a la Salud (UBP, Argentina). Mail: gonzalogcarranza@gmail.com
[1] Abogada (UNC, Argentina), Doctoranda en Derecho (UNC, Argentina), Magistrada de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 5ta Nominación (Córdoba, Argentina). Presidenta de la Sala de Derecho a la Salud (UBP, Argentina). Mail: idi-das@ubp.edu.ar
[2] Cfr. Highton de Nolasco, E., “Los jóvenes o adolescentes en el Código Civil y Comercial”, La Ley Online AR/DOC/1008/2015, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2015, 2.
[3] Cfr. Art. 25, Código Civil y Comercial de la Nación.
[4] Ídem.
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