Derecho Para Innovar
Desafíos regulatorios que enfrentan las autoridades locales en el mercado de servicios de transporte. Breve análisis comparativo entre Córdoba y Mendoza (Parte II)
Por Leandro AringoliHabiendo abordado el análisis de los impactos regulatorios de las TICs y la experiencia cordobesa en torno a la tensión entre el servicio UBER y los de taxi y remise, cabe adentrarnos en el segundo caso de estudio seleccionado –Mendoza- para luego ensayar algunas aproximaciones generales a la problemática.
La Provincia de Mendoza sancionó la ley N° 9086, publicada en el Boletín Oficial el día 03/08/2018, que prevé la regulación del Sistema Transporte de Pasajeros y Cargas para toda la jurisdicción provincial, y establece las condiciones de administración, planificación y prestación de los servicios (art. 1). En este orden, establece como principios propios de los servicios públicos de transporte, la universidad, uniformidad, regularidad, eficiencia y eficacia, garantizado mediante un sistema de movilidad sustentable que permita a sus usuarios acceder a un servicio de transporte orientado a una prestación armónica con el desarrollo humano, económico y demográfico de la Provincia. De manera más precisa que la ordenanza citada estableció tres categorías: 1) transporte público de pasajeros, transporte colectivos de pasajeros, servicio regular 2) transporte de pasajeros de interés general, servicios de taxi y remises, 3) transporte de pasajeros habilitados, encontrándose específicamente regulado el transporte privado por plataformas electrónicas. A excepción del primero, calificado como servicio de transporte público de pasajeros (art. 8), la disposición establece que los demás servicios de transporte de pasajeros serán prestados previa autorización o habilitación de la autoridad de aplicación, rigiéndose en cuanto a las condiciones de prestación por las disposiciones de la ley y su reglamentación (art. 9). Una crítica de las terminologías empleadas por la ley puede verse en Losada y Ríos Meyniel (2018).
En este sentido, la normativa establece que el servicio de taxis y remises se realiza sin sujeción a itinerarios predeterminados, con oferta pública – caso del taxi –, tarifas fijadas previamente por la Autoridad de Aplicación pudiéndose prestar por particulares en forma individual o mandatarias (arts. 34 a 41). De manera concordante a lo expresado más arriba, y al no existir una declaración de la actividad como servicio público, el art. 42 establece la organización del servicio sin explicitar cantidades y calidades del mismo sino con un carácter general e igualmente aplicable a otras actividades de carácter privado fundadas en un poder de policía administrativa: a) prestación eficiente del servicio; preservación del medio ambiente; adecuado uso del espacio vial; sostenimiento de una adecuada oferta del servicio, garantizando accesibilidad y medio de pago electrónico. El art. 43 se ocupa de expresar los requisitos para el perfeccionamiento del permiso y el art. 46 establece las condiciones de explotación del servicio anclados en la propiedad del vehículo automotor y los derechos de explotación emergentes del mismo con carácter intuito personae. Luego, los art. 47 y 48 establecen las obligaciones de los permisionarios y los incumplimientos por los cuales se puede revocar el permiso de explotación, así como los requisitos de calidad del vehículo en el art. 50. Sin embargo el problemático art. 49 barre los intentos de liberar el mercado y expresa nuevamente el espíritu expansionista de la doble imposición al determinar la aplicación supletoria al servicio de taxi y remises de las normas relativas al servicio público.
El punto destacable de la normativa es la incorporación del servicio de transporte brindado a través de las plataformas electrónicas (art. 52). Prevé la incorporación de los permisionarios mediante la autorización respectiva de la Autoridad de Aplicación (art. 53) debiendo prestarse el servicio a través de las Empresas de Redes de Transporte (ERT) (art. 54). Se regula la limitación de los permisos (art. 55) y el monto a pagar por el servicio que será fijado por la ERT y aceptado por el usuario. La modalidad de prestación queda liberada, sin sujeción de itinerarios, rutas, frecuencias de paso ni horarios fijos (art. 58). Con posterioridad establece las obligaciones de los permisionarios (art. 59), de las ERT (art. 60) y de los conductores (art. 61). De igual manera a lo ya visto, se detallan las características exigidas a los vehículos habilitados (art. 62) y de manera acertada se estructura la participación de los pasajeros en la evaluación del servicio (art. 66). Finalmente establece que el Ente de Movilidad Provincial tiene a su cargo la inspección y vigilancia de las ERT (art. 68).
La disposición incorpora una definición del servicio y expresa que la celebración del contrato se brinda en el en el marco del art. 1280 del Código Civil y Comercial de la Nación según se trate de un servicio público o privado (nuevamente, ver crítica en Losada y Ríos Meyniel, 2018). Asimismo, establece que el transporte oneroso constituye una actividad privada de interés público cuyo cumplimiento se regirá por las disposiciones de la ley y la reglamentación. De manera muy similar a la ordenanza municipal (por ende aplicable los mismos argumentos en cuanto a la contingencia explicada), la ley establece que “(…) En ningún caso podrá este tipo de servicio afectar la prestación de los servicios públicos de pasajeros que esta Ley determina.”(…).
III) Las regulaciones analizadas siguen ancladas en una regulación de servicio público como regla cuando deberían ser la excepción a la libre competencia de los mercados. La razón es siempre la misma, se intenta impetrar la realidad en clasificaciones jurídicas que ideológicamente se sustentan en criterios basados en una interpretación neo-liberal – jurídica, política y económica – donde el Estado interviene, no para proteger al consumidor y usuario del servicio, sino para proteger los derechos exclusivos de unos pocos. En tanto ya exista una actividad declarada como tal no es posible la existencia de otras de la misma calidad, lo contrario generará ineficiencias y fallas del mercado (competencia imperfecta, monopolios y oligopolios) que el Estado debe solucionar con regulaciones propicias en ese sentido. En el presente caso, el error del regulador consiste en incorporar reclamos de aquellos grupos con intereses minoritarios para convertirlos en disposiciones normativas que acentúan segmentaciones de mercado infundadas. De esta manera se crean mercados monopólicos a medida de los sectores de poder que impiden el acceso a los mercados a nuevos operadores pero también la participación del usuario y consumidor.
Conforme a González Moras (2017:209) podría decirse que la situación regulatoria planteada permite apreciar el modelo de prestaciones mixto público y privado donde se encuentran prestadores privados en un régimen de exclusividad siendo los paradigmas del servicio la defensa de los derechos del usuario y el derecho de acceso a los servicios. Sin embargo, una excesiva expansión de la interpretación jurídica del servicio público, como regla de mercado y no como una excepción, impide garantizar la libre competencia y proteger las necesidades y derechos del usuario y consumidor previstos en el art. 42 de la C.N.
En este sentido, la insuficiencia de las nuevas regulaciones ante el entendimiento de la realidad se manifiesta en una inadecuada capacidad del regulador para interpretar el comportamiento individual del usuario y consumidor que ahora se manifiesta activamente en los procesos productivos. Un claro ejemplo es que UBER registró en Argentina 55 mil transportistas y un millón de usuarios, hacia septiembre del año 2018[2].
Propongo entonces una interpretación de la realidad conforme al concepto de regulación económica que es definido por Massimino “En ambos casos [poder de policía y regulación] se hace referencia a una intervención estatal que modula, con mayor o menor intensidad, los derechos de los ciudadanos. Debe reconocerse, al mismo tiempo, que la expresión regulación responde a una visión crítica del libre funcionamiento de los derechos en los acuerdos entre las personas procurando alterar el resultado en un sentido o en otro, por razones de equidad o eficacia” (p. 42).
Si bien el concepto contiene muchas aristas dignas de investigación, para el caso que nos ocupa, resulta interesante agregar al mismo que lo determinante es definir con claridad los mercados a regular para definir la real necesidad de declaración de servicio público de una actividad, dejando espacio para el resto de actividades una regulación específica conforme a los lineamientos de poder de policía administrativa y de regulación para la competencia que garanticen la libre competencia y derechos del consumidor y usuario. En este sentido, en el informe de la Comisión de Mercado Interior y Protección al consumidor del Parlamento Europeo N11.05.2017, sobre una Agenda Europea para la economía colaborativa (2016/0000(INI))[3], se insta a los Estados parte a pensar en una regulación específica de la economía colaborativa.
El concepto de regulación aludido se erige en superador de la clásica división tripartita de la intervención del Estado en la economía. Lo planteado no debe llevar a pensar la regulación específica en términos de privatización o despublificación, por el contrario debe pensarse en un intervencionismo estatal que debe permanecer en aras de proteger una única actividad como servicio público económico (por mercado) estableciendo para el resto de actividades (con afectación al mismo mercado) una regulación de policía administrativa – que garantice la seguridad y calidad del servicio – y una regulación para la competencia – que garantice la libre competencia del mercado en protección del interés general que comprende indefectiblemente los derechos del consumidor y usuario-. En definitiva, la especificidad de la regulación planteada supone por parte del Estado una continua supervisión de la actividad privada que se dirija a garantizar la efectividad de los derechos de los operadores así como de los consumidores y usuarios que posibilite una libre elección de los servicios racional y con pleno acceso a la información disponible. Una regulación que logre lo planteado minimizará las distorsiones en la eficiencia y equidad de los mercados.
Bibliografía
Massimino, L. (2015) La intervención estatal, la regulación económica y el poder de policía: análisis y tendencias, Revista de Direito Económico e Socioambiental, Curitiba, v. 6, N° 1, p. 36-63.
Domenech Pascual G. (2016).Economía Colaborativa y Administración Local. Anuario de Gobierno Local, Año 2015, Número 1. Disponible en versión electrónica en Dialnet. p. 35-66.
González Moras, J.M. (2016) El servicio público como derecho social (1ª ed. libro digital). La Plata: EDULP.
Losada, F. y Ríos Meynel, F. (2018). Transporte a través de Plataformas Electrónicas. La Ley. Buenos Aires: Thomson Reuters. Cita Online AR/DOC/2003/2018.
[1] Abogado (Universidad Nacional de Córdoba), Máster en Asesoría Jurídica de Empresas (Universidad de Málaga). Trabajo presentado como ponencia para el XII Congreso Nacional del Foro Permanente de Discusión y Debate de Jóvenes Administrativistas de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo.
[2]Nota periodística disponible en https://www.infobae.com/economia/2018/09/25/argentina-registro-el-mayor-crecimiento-de-uber-en-todo-el-mundo/
[3]Disponible en http://ec.europa.eu/growth/single-market/services/collaborative-economy_en
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