Derecho Para Innovar
Desafíos regulatorios que enfrentan las autoridades locales en el mercado de servicios de transporte. Breve análisis comparativo entre Córdoba y Mendoza (Parte I)
Por Leandro AringoliLa sociedad actual se encuentra en un momento importante de transformación marcado por las tecnologías de la información y comunicación (TICs) mediante las cuales se definen nuevas estructuras en los mercados. Estas tecnologías se erigen en un instrumento de cambio que propicia una mayor participación de los usuarios y consumidores en las relaciones jurídicas – económicas, no solo como personas que deben ser protegidas por Estado en sus derechos sino también como agentes activos de los procesos productivos. En este sentido, uno de los fenómenos que se puede observar es la imposibilidad del ordenamiento jurídico, y de las categorías clásicas del derecho administrativo, de dar respuestas efectivas, favorables y flexibles para los usuarios y consumidores conforme a una realidad compleja y cambiante.
La situación presentada se nota con mayor claridad en un caso particular que será objeto del presente estudio y a partir del cual se pueden elaborar conclusiones generales. La propuesta es brindar lineamientos que permitan abordar los nuevos desafíos en materia regulatoria que enfrentan las autoridades locales argentinas ante un conflicto eminentemente concurrencial por la irrupción de UBER – como máximo exponente de una empresa que utiliza las TICs en su modelo de negocio – desde el año 2016 en el mercado de transporte urbano de pasajeros y particularmente en el de vehículos de alquiler con chofer (taxis y remises). El problema se manifiesta de la siguiente manera: ¿Cuál es la técnica regulatoria adecuada para lograr un servicio transporte de vehículos de alquiler con chofer garantice el cumplimiento efectivo de los derechos de usuarios y consumidores de conformidad a los preceptos constitucionales?
Metodológicamente, el abordaje consta de un análisis comparativo conceptual de las regulaciones sobre la materia en la ciudad de Córdoba y la Provincia de Mendoza. El trabajo se divide en las siguientes etapas: I) marco general de la categoría clásica del derecho administrativo controvertida; II) respuestas regulatorias al conflicto dadas por las jurisdicciones locales; III) propuestas y soluciones.
- I) La problemática planteada se vislumbra con claridad ante el análisis de la irrupción de nuevos modelos de negocio como el de UBER (al que puede sumarse, entre otros, AIRBNB en el mercado servicio de alojamientos turísticos). Estas empresas utilizan las TICs para crear plataformas digitales mediante las cuales permiten a particulares – sin la previa y obligatoria autorización administrativa para operar – prestar servicios tradicionales en mercados con regulaciones que estructuran y restringen la libre competencia. Estas formas de operar quedan subsumidas en una categoría nueva para el derecho: la economía colaborativa. Según la Comisión Europea, Comunicación (COM(2016)0356), la economía colaborativa se define como “(…) modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por particulares”.
UBER ingresa a la Argentina en el año 2016 con el objetivo de vincular particulares que deseen ofrecer el servicio de transporte de vehículos de alquiler con chofer a pasajeros mediante la utilización de una plataforma digital. Adelantando parte de las conclusiones, lo importante a remarcar es que la irrupción de la empresa se generó en un mercado regulado con operadores tradicionales y privilegiados, protegidos por la categoría administrativa del servicio público, es decir, con barreras legales de entradas costosas (económica y jurídicamente) que no permiten a cualquier operador – sino a quien el Estado designe – prestar el servicio. Indefectiblemente, esta situación de hecho ha generado conflictos concurrenciales de gran magnitud entre UBER y los licenciatarios de taxis y remises.
El servicio de transporte urbano de pasajeros, y en particular el de vehículos de alquiler con chofer, es regulado en Argentina por las autoridades locales, Provincias y Municipios, con competencia en la materia de conformidad a los art. 121, 122 y 123 de la CN, como un servicio público, siendo aquellas quienes lo califican, crean y organizan (González Moras, 2017: 444-447). Cabe aclarar que dejaré para otro momento la discusión sobre la naturaleza jurídica de la prestación del servicio a través de la plataforma digital (y por lo tanto su objeto), en tanto puede entenderse como un servicio de intermediación (digital) o como un servicio de transporte. Por ahora simplemente basta con indicar que la actividad económica desarrollada por la empresa, sin importar su naturaleza jurídica, afecta al mercado de transporte y por lo tanto suficiente para este análisis jurídico. En este sentido se expidió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia del 20 de diciembre de 2017 “Asociación Profesional Elite de Taxi y Uber System Spain S.L.”: “(…) un servicio de intermediación, como el controvertido en el litigio principal, que tiene por objeto conectar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, a cambio de una remuneración, a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano debe calificarse de «servicio en el ámbito de los transportes (…)”[2].
Entonces ¿de qué manera se abordará regulatoriamente un conflicto que se presenta entre una empresa que decide prestar un servicio bajo nuevas formas negociales y que fundamentalmente permite la participación activa del usuario y/o consumidor en su proceso productivo y otra, de carácter tradicional, investida por la protección jurídica y económica que le brinda un mercado estructurado y regulado generalmente bajo la categoría de servicio público?
La primera jurisdicción del país en afrontar el conflicto entre UBER y los licenciatarios del servicio de transporte en el mercado referido, taxis y remises, fue la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La situación se caracterizó por restricciones judiciales desde que la empresa anunció su arribo y comenzó a operar. De inmediato, el Sindicato de Peones de Taxis de la Capital Federal, la Cámara Empresaria del Autotaxi, la Asociación Civil de Taxistas de Capital, la Unión de Propietarios de Autos Taxis y la Unión dePropietarios y Mandatarias de la República Argentina, instaron acciones legales en contra de UBER fundadas en el derecho penal y contravencional. Sin embargo, el planteo judicial fue desestimado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal y la Cámara del Crimen respectivamente, así como por la Corte Suprema Justicia de la Nación (desestimando por cuestiones formales el recurso de hecho interpuesto por el Sindicato de Peones de Taxi, el día 14/08/2018) por tratarse de cuestiones ajenas a la última ratio del derecho. Actualmente la situación se mantiene en una prohibición de actuación absoluta de la empresa por parte de la autoridad local.
En la ciudad de Córdoba y la Provincia de Mendoza la estrategia de comercialización de UBER fue diferente ya que no irrumpió en el mercado de manera directa con la prestación del servicio, sino que adoptó por un plan distinto: publicitar anticipadamente por los medios de comunicación el comienzo de sus actividades sin fechas definidas, prorrogando o suspendiendo sucesivamente su concreción. La estrategia provocó manifestaciones y huelgas de los prestadores del servicio de taxis y remises en ambas jurisdicciones. En Córdoba las expresiones públicas en contra de UBER, y a favor de su prohibición expresa, comenzaron de manera anticipada en el mes de abril de 2016, noviembre de 2017 y octubre de 2018. Por el contrario, en la Provincia de Mendoza solo se suscitaron reclamos públicos y movilizaciones en el mes de julio de 2018, cuando se tomó público conocimiento del debate en curso en el poder legislativo por el posible cambio en materia regulatoria del sector, propiciado ante la irrupción de las plataformas digitales como nueva forma de prestación del servicio.
Como consecuencia de todo el proceso de conflicto, hacia finales del año 2018, los poderes legislativos de las referidas jurisdicciones sancionaron disposiciones regulatorias diferentes y dignas de un breve estudio comparativo. La situación de hecho y de derecho expresadas permite deducir que las disposiciones normativas han manifestado el fenómeno jurídico denominado captura del regulador protegiendo los intereses minoritarios de quienes detentaban derechos exclusivos por su condición de prestadores del servicio sin consideración alguna de la participación y necesidades de los usuarios y consumidores. En referencia a dicho proceso, expresa Domenech Pascual (2016:51-52) “(…) que el statu quo jurídico actualmente vigente (…) es fruto de la captura de los reguladores por los operadores establecidos, a los cuales no les interesa obviamente que cambien las cosas. De la misma manera que estos han conseguido que los poderes públicos establezcan regulaciones en buena medida ineficientes, a costa de los consumidores y de los potenciales competidores, están logrando que dichos poderes preserven la situación de la que han estado disfrutando (…)”.
Ambas jurisdicciones incluyeron al servicio de transporte de vehículos con alquiler de chofer dentro del sector servicio público aunque con algunas diferencias, por lo que a los fines de brindar un examen serio, se seguirán los lineamientos teóricos de González Moras (2017) en su libro Servicio Público como Derecho Social y su clasificación en servicios públicos generales, servicios sociales servicios públicos económicos y servicio público como servicio universal (409).
- II) La ordenanza N° 12859, publicada en el Boletín Oficial el día 11/01/2019, del Concejo Deliberante de la Ciudad de Córdoba, elaboró el nuevo “marco regulatorio para el servicio público de autos de alquiler con chofer”. Cabe aclarar que la regulación no prohibió de manera expresa la prestación del servicio mediante plataformas digitales, como es el caso de UBER, pero tampoco propició una liberación del mercado de transporte permitiendo su actuación. Menos aún lo desreguló, sino que se ocupó de estructurar un monopolio legal a través del “ropaje” jurídico del servicio público. Por cuanto que el art. 1 establece el carácter de servicio público de manera clara, los arts. 2, 3 y 4 prometen algunas confusiones. Estas disposiciones brindan un excelente punto de partida para preguntarnos sobre la verosimilitud jurídica y real de tal declaración, en tanto no existen servicios públicos por naturaleza (González Moras, 2017:58) aunque, conforme a su estructura, lo acertado es analizarlas dentro de la definición de servicio público económico (art. 42 C.N.).
La ordenanza establece que la prestación del servicio se limitará al transporte individual de hasta siete pasajeros en automóviles bajo la “figura” de licencias y que la Municipalidad garantiza la prestación solo a través de los licenciatarios habilitados bajo condiciones de seguridad, comodidad, higiene y eficiencia, en forma regular, permanente, continua, uniforme e ininterrumpida a través del pago de una tarifa. A pesar de la calificación legal, las referencias a las condiciones de organización y administración de la “licencia”, así como la garantía de prestación del servicio solo a través de terceros habilitados, importan una clara contrariedad con el elemento de obligatoriedad y responsabilidad diferenciada que presupone una titularidad estatal consagrada o reservada por una calificación formal – publicatio – de la actividad económica (González Moras, 2017:437). En este orden de ideas, la omisión de referir las cantidades específicas y calidad en la prestación del servicio, no expresadas en los arts. 11 a 17 – condiciones generales – ni en ninguna otra parte, excepto en circunstancias excepcionales e indeterminadas, alejan al servicio de la calificación consagrada.
En este sentido, recuerda el Profesor González Moras que el reconocimiento de servicio público debe contener un objeto vinculado directamente a una necesidad material a satisfacción del usuario (2017:439). Para el caso es el transporte urbano de pasajeros y a poco que se analice el ordenamiento jurídico municipal, se encuentra regulada la actividad económica como servicio público en la ordenanza N° 12.076 de transporte urbano de pasajeros mediante ómnibus, trolebuses, y otros modos especificados en la misma. A mayor abundamiento, el art. 4 de la Ordenanza citada en primer lugar, establece que el Departamento Ejecutivo Municipal podrá establecer las condiciones especificas de prestación del servicio – y por ende determinar la calificación efectiva de servicio público económico – solo para casos excepcionales y ante la interrupción total o parcial del Servicio Público de Transporte Urbano de Pasajeros, por lo que convierte al servicio estudiado en contingente y suplementario de este último.
La relación de los dos puntos anteriores es estrecha. Las especificidades sobre la cantidad y calidad del servicio público se encuentran en la normativa con un carácter impreciso y de excepción, por cuanto el art. 7 establece que la prestación del servicio se realizará “… con la mayor eficacia y revestirá características que garanticen continuidad, seguridad, confort e higiene (…) conforme a las condiciones establecidas y la reglamentación”. El inc. k) del artículo reafirma el argumento: “En casos excepcionales, el Departamento Ejecutivo podrá diagramar servicios especiales con recorridos y turnos obligatorios, fijando el precio por persona transportada. Estos servicios se mantendrán durante el tiempo que subsistan las condiciones que originaron la adopción del sistema excepcional”[3].
El resto de la normativa analizada solo se ocupa en determinar condiciones de orden, seguridad y salubridad públicas ajenas a las cantidades y calidades de la prestación del servicio “público”. Estas disposiciones son igualmente exigibles a cualquier otro servicio de carácter privado prestado bajo condiciones de libertad de mercado por cuanto se refieren al clásico poder de policía o poder de policía administrativa y no son características del servicio público: refiriéndose el art. 7 inc. a) sobre la propiedad de los automóviles; el inc. b) sobre el cumplimiento de la legislación laboral; los inc. d), e); f); g) h) y l), ampliados luego en los art. 8 a 10, sobre las condiciones de los vehículos; el inc. i) sobre los medios de pago; el inc. j) sobre la publicidad; los arts. 50 a 51 sobre las obligaciones de los licenciatarios; y los arts. 50 a 54 a las obligaciones de los conductores, requisitos e impedimentos.
A modo de resumen cabe preguntarse ¿Es conveniente en términos de equidad y eficiencia contar con una regulación que establece una doble imposición de servicio público? ¿Cuáles son los fundamentos?
En la siguiente entrega continuaremos el análisis a fin de abordar esos interrogantes.
[1] Abogado (Universidad Nacional de Córdoba), Máster en Asesoría Jurídica de Empresas (Universidad de Málaga). Trabajo presentado como ponencia para el XII Congreso Nacional del Foro Permanente de Discusión y Debate de Jóvenes Administrativistas de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo.
[2] El destacado me pertenece a los fines de remarcar que el tribunal no se inclinó de manera expresa por la naturaleza jurídica de la prestación sino por los efectos causados efectivamente en un mercado determinado.
[3] Los destacados me pertenecen.
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