DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

La dialéctica del control judicial de la Administración en Argentina

Por Juan Bautista Justo*

En el concierto de las Naciones, Argentina es un país relativamente joven. Descolonizado a principios del siglo XIX y consolidado institucionalmente hacia fines de esa centuria, tiene en la permanente lucha entre la vocación de originalidad de su proyecto jurídico y la importación de fuentes extranjeras una de sus marcas de nacimiento.

El régimen del control judicial de la Administración es, quizás, una de las muestras más claras de esa tensión congénita. Confluyen en él institutos jurídicos tomados de otras latitudes que, en muchas ocasiones, expresan formas diametralmente opuestas de aproximarse al poder público.^[1] Esos productos importados se combinan, a su vez, con una fecunda construcción jurídica nacional, que ha procurado dar cuenta de la experiencia y necesidades vernáculas.^[2]

Esa mixtura ha decantado, a lo largo de casi dos siglos, en lo que podríamos llamar un modelo judicialista limitado.^[3] El principio es que todos los jueces pueden controlar el desempeño de la Administración, pero esa posibilidad viene acotada por tres tipos de restricciones:

1. a) Barreras de entrada al proceso, materializadas en el establecimiento de presupuestos positivos y negativos de habilitación de la instancia judicial (agotamiento de la vía administrativa, plazo de caducidad de la acción y legitimación restringida);
2. b) Escrutinio débil de las decisiones, argumentado a través de las doctrinas de presunción de legitimidad, discrecionalidad, razonabilidad acotada, programaticidad de los derechos fundamentales y cuestiones políticas no judiciables.
3. c) Restricciones a la eficacia de las resoluciones judiciales, mediante la articulación sucesiva de tres dispositivos: i) Ejecutoriedad del acto administrativo y consiguiente efecto no suspensivo de su impugnación judicial; ii) Limitaciones a la tutela cautelar contra el Estado, y; iii) Inejecutabilidad directa de las sentencias condenatorias contra el Estado.

De tal manera, si bien Argentina no impide el control de la Administración por los jueces, fija obstáculos en punto a qué se controla, cuándo se lo hace y cómo la Administración asimila la decisión judicial.

¿Cómo llegamos a ese modelo judicialista limitado?

El régimen de control de la Administración que impera en cada país deriva directamente de la interpretación que en él se hace del principio de división de poderes. Como en muchos países de América Latina, en Argentina la relación entre el ejecutivo, el legislador y los jueces se encuentra especialmente influenciada por dos maneras de aproximarse a este dispositivo, la norteamericana y la francesa.

Bajo el modelo de frenos y contrapesos de origen norteamericano, el acento se pone en la necesidad de establecer barreras contra la tiranía -sobre todo de las mayorías electorales- de modo de asegurar la protección plena de los derechos individuales. Se recurre para ello a un esquema de controles recíprocos entre las diferentes ramas del Estado y se asigna al Poder Judicial un papel tan decisivo en la tutela de los derechos que justifica, incluso, el costo democrático de reconocer la “última palabra” a funcionarios no electivos, a través del control de juridicidad de los actos ejecutivos y legislativos.

La lectura alternativa –heterodoxa- de la construcción de Montesquieu ha sido reflejada en el modelo francés de la separación estricta de poderes, que reconoce a cada departamento un ámbito de acción propio y exclusivo y que no tolera injerencias recíprocas. Allí la meta principal es proteger al Legislativo –expresión de la voluntad general- de toda intromisión proveniente de estamentos no guiados por el principio de la mayoría, en especial los tribunales;^[4] es decir, conferir a la voluntad mayoritaria aquella inmunidad que el proyecto norteamericano procuraba evitar.^[5]

De ese modo, en el primer modelo de división de poderes se pone el acento en la protección de las minorías, aún a expensas de sacrificar la plenitud del principio democrático,^[6] mientras que en el segundo se procura liberar a la voluntad mayoritaria de toda atadura “ajena” a ella, aún a expensas de una tutela más débil de los derechos individuales. La tensión entre estas metas es una de las principales fuentes de preocupación del derecho constitucional, que ha tenido su correlato en los largos debates sobre el carácter contramayoritario del control de constitucionalidad de las leyes por los tribunales.^[7]

En el campo del derecho administrativo, las proyecciones de estos diferentes enfoques han girado principalmente en torno a la relación entre el departamento ejecutivo y el judicial. La lectura francesa de la división de poderes dio lugar a un sistema de doble jurisdicción^[8] y a la técnica de autotutela de la Administración, piedra angular del régimen administrativo que permite a esa organización dotar de eficacia a sus decisiones unilaterales sin necesidad de recurrir a los jueces. Todo el andamiaje teórico del derecho administrativo argentino -tributario del modelo europeo continental- tiene su punto de partida en ese privilegio posicional, desde los caracteres del acto administrativo hasta el principio revisor del contencioso, pasando por los presupuestos de habilitación de la instancia judicial, la discrecionalidad y los plazos breves para recurrir, entre muchos otros instrumentos pensados para que las decisiones de la Administración sean rápidamente ejecutadas y queden -también rápidamente- fuera del alcance de los tribunales.

Como resultado de lo anterior, el derecho público argentino conjuga la afirmación de un control judicial plenario sobre el obrar estatal -derivada del modelo de frenos y contrapesos- con la negación de ese control -plasmada en un catálogo de restricciones que encuentra su origen en el formato de separación estricta-.^[9] Esa dualidad ha sido sintetizada, quizás hasta con cierta crudeza, por la Corte Suprema nacional:

“nuestro sistema se asienta sobre la base de una amplia revisión por parte del Poder Judicial de los actos emanados de la Administración Pública, aunque sometida a ciertas condiciones de procedencia de la acción ­habilitación de la competencia judicial por el agotamiento de la instancia administrativa, integrada con el plazo de caducidad de la acción o recurso de que se trate, que pretenden asegurar que sea la misma Administración ­también positivamente sometida al ordenamiento jurídico como consecuencia del principio de legalidad administrativa- quien resuelva sus conflictos jurídicos”.^[10]

 

Ese párrafo sintetiza a la perfección la ambivalencia que late en el germen de nuestro sistema: se admite una amplia revisión judicial como reaseguro de los derechos individuales, pero al mismo tiempo se imponen condiciones creadas -nada más y nada menos- que para “asegurar que sea la misma Administración quien resuelva sus conflictos jurídicos”, es decir, para consumar el anhelo de los revolucionarios franceses de que los asuntos no lleguen a los tribunales. La vocación norteamericana –revisión judicial- contra la vocación continental europea –autotutela administrativa- fusionadas en un régimen que aspira a que la Administración se maneje sola, pero que también se ve obligado a admitir (casi a regañadientes) la “intromisión” de los jueces en el manejo de la cosa pública.

Se trata, como vemos, de gestionar dos fuerzas en constante oposición. La primera atrae los conflictos hacia los tribunales, mientras que la segunda los repele de ese ámbito, procurando blindar el espacio decisorio de la Administración. Solo si asumimos esa tensión intrínseca podremos lograr soluciones realistas hacia adelante. Al final de cuentas, la contradicción es la raíz de todo movimiento.^[11]

 

^[*] Cátedra de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional del Comahue, Argentina. justo.juanbautista@gmail.com

^[1] Mairal, Héctor, Control Judicial de la Administración Pública, vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 134.

^[2] Salomoni, Jorge L., Teoría General de los Servicios Públicos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.

^[3] Como se ha explicado, “Lo que caracteriza a cualquier sistema judicialista comparado es el hecho de atribuir a un poder judicial independiente el conocimiento de las causas en que el Estado, o los Estados y/o Provincias, según los diferentes modelos constitucionales, son parte en el litigio (…) En la vereda opuesta a los sistemas judicialistas puros se encuentran los sistemas de tribunales administrativos, los cuales actúan en el ámbito de la Administración, aun cuando sus jueces se desempeñen con independencia funcional, como ha sido en la tradición francesa que exhibe la labor del Consejo de Estado” (Cassagne, Juan C., “El sistema judicialista y la llamada judicialización de la actividad de la Administración Pública”, Derecho & Sociedad, N° 29, 2006, p. 266). A los efectos de este trabajo, entendemos por modelo judicialista pleno a aquél en el cual la Administración se encuentra sometida a los mismos tribunales y procedimientos que los particulares. Ese esquema podría sintetizarse en el ideal de “equal subjection of all classes to the ordinary law of the land administered by the ordinary Law Courts” que Dicey fijaba como piedra angular del Rule of Law y que suponía desechar la posibilidad de eximir al Estado del imperio del derecho y los tribunales comunes: “the ¨rule of law¨ in this sense excludes the idea of any exemption of officials or others from the duty of obedience to the law which governs other citizens or from the jurisdiction of the ordinary tribunals” (Dicey, Albert V., Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Liberty Classics, Indianapolis, 1915, p. 123). Véase, García de Enterría, Eduardo, Revolución francesa y Administración contemporánea, Civitas, Madrid, 1994.

^[4] La Constitución francesa de 1791 disponía en su art. 3° que “Los tribunales no podrán inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo ni suspender la ejecución de una ley, ni intervenir en las funciones administrativas ni citar a los administradores en razón de sus funciones”. Véase, Garcia de Enterría, Eduardo, La Lengua de los Derechos. La formación del Derecho Público tras la Revolución Francesa, Madrid, Alianza Editorial, 1994; Santamaría Pastor, Juan A., Sobre la Génesis del Derecho Administrativo Español en el siglo XIX, Instituto de Estudios García Oviedo, Sevilla, 1972; Aberastury, Pedro, La justicia Administrativa, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006.

^[5] “The powers of the legislature are defined and limited; and that those limits may not be mistaken or forgotten, the constitution is written.” (USSC, Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 1803).

^[6] Linares, Sebastián, “Modelos de Justicia Constitucional y Deferencia al Poder Legislativo”, Revista Argentina de Teoría Jurídica, Vol. 6, noviembre 2005. Esta idea ha sido sintetizada por la Corte: “La Constitución no admite la validez de una voluntad mayoritaria expresada sin respetar los principios del estado de derecho ni les permite derogar principios fundamentales sobre los que se basa la organización republicana del poder y la protección de los ciudadanos” (CSJN, Bussi, 2007, Fallos, 330:3160).

^[7] Bickel, Alexander, The least dangerous Branch, Bobbs–Merrill Educational Publishing, Indianápolis, 1978, Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, Ariel, Barcelona, 1996; Ferrajoli, Luigi, “La esfera de lo indecidible y la división de poderes”, Estudios Constitucionales, Año 6, N° 1, 2008; Carrió, Genaro, “Nuestro sistema de control de constitucionalidad y el principio del gobierno de la mayoría”, LL, 1990-C, 1050.

^[8] Su génesis puede encontrarse en la Ley francesa de Organización Judicial del 16-24 de agosto de 1790, cuyo art. 13 establecía que “Las funciones judiciales son distintas y continuarán siempre separadas de las funciones administrativas: los jueces no podrán, bajo penas de prevaricato, perturbar de cualquier manera que sea, las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante sus tribunales a los administradores en razón de sus funciones”.

^[9] Linares, Juan F., “Lo contencioso-administrativo en la justicia nacional federal”, LL, 94:919.

^[10] CSJN, Serra, 1993, Fallos, 316:2454.

^[11] Hegel, Georg W.F., Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas: Lógica, Naturaleza y Espíritu, Porrúa, México, 1990, par. 81.

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