Derecho Para Innovar
La transparencia en el régimen de contratos de Participación Público-Privada (Parte II)*
Por Álvaro Ignacio Allende
En la anterior entrega comenzamos a reseñar diferentes aspectos del régimen de Contratos de Participación Público – Privada (CPPP) instaurado por la Ley 27.328 que apuntan a promover la transparencia en el ámbito de esa nueva modalidad de contratación. Destacamos en esa oportunidad aspectos tales como la regulación de la declaración de interés público del proyecto y las salvaguardas en materia de contratación interadministrativa tendientes a evitar privilegios del sector público frente al privado. En esta ocasión, continuaremos con el análisis de las particularidades del nuevo sistema.
a) Reparto de Aportes y Riesgos
Una de las notas distintivas de este nuevo paradigma en las contrataciones administrativas, es el equitativo y eficiente reparto de aportes y riesgos entre las partes del contrato[1]. Esta característica puede constituir una garantía de transparencia, ya que otra de las principales peculiaridades de los CPPP es la flexibilidad. Sin embargo, ello dependerá de su correcta utilización, pues desvíos en este punto pueden traducirse en el medio para favorecer a empresas afines a los gobiernos de turno. Es por ello que en el diseño y en el posterior seguimiento de los CPPP se debe mantener una ecuación económico-financiera que garantice la sustentabilidad, tanto para los empresarios, como para los usuarios de la infraestructura y para el Estado en caso de que la contraprestación esté a su cargo.
b) Procedimientos de Selección
En la Ley 27.328 ha dedicado un capítulo completo a la definición de los procedimientos de selección de contratista, estableciéndose que el CPPP se realizará solamente mediante licitación o concurso público, nacional o internacional, en los cuales deberá garantizarse la transparencia, publicidad, difusión, igualdad, concurrencia y competencia.
En este sentido, si bien resulta pacífica la doctrina al afirmar que la regla en materia de procedimientos de selección de contratistas es la licitación pública, los cierto es que la experiencia demuestra que esta regla se ha convertido en excepción, y que lo común es la utilización de la contratación directa, eludiendo los procedimientos de selección de contratista pertinentes.
Sin perjuicio que la licitación pública por sí misma no constituye una garantía absoluta de transparencia, es innegable que la licitación y el concurso público nacional o internacional, son los procedimientos de selección de contratistas mediante los cuales se puede lograr un mayor grado de concurrencia y competencia de oferentes para este tipo de contrataciones con objetos complejos, en las cuales la compulsa o la subasta electrónica no resultan aplicables.
c) Cláusula Anticorrupción
La Ley también incluye un capítulo específico titulado “Anticorrupción”, que sanciona con el rechazo de la oferta a cualquier hecho de corrupción aún en grado de tentativa[2]. El mensaje del proyecto resaltaba que se iba a incorporar una “importante cláusula anticorrupción”, pero se trataba de la misma cláusula vigente en el sistema actual, que la práctica demuestra que no ha servido para castigar ni para prevenir la corrupción en el régimen tradicional de contrataciones.
En relación a esta previsión, más allá de que sea correcta su inclusión, a los fines no sólo de castigar la corrupción, sino también de prevenirla, lo más conveniente sería el dictado de una Ley Anticorrupción, que sea aplicable a todas las contrataciones administrativas, y que contemple modificaciones al Código Penal y al Código Procesal Penal, que permitan la confiscación de bienes de las empresas o de sus directivos, hasta un doble de las ganancias que hayan obtenido, disolución de sociedades que cometan actos de corrupción, agravamiento de penas, flexibilizar el estándar de la prueba, así como también, la implementación de manuales de buenas prácticas y códigos de integridad y ética empresarial, a efectos de fomentar una cultura de un profundo apego a la ley y mejorar las prácticas anticorrupción.
d) Publicidad
A los fines de una mayor divulgación, la ley prevé la instrumentación de un sitio específico de consulta pública y gratuita en Internet. El período de publicidad no puede ser menor a treinta días desde que la Unidad de Participación Público-Privada hubiese publicado la totalidad de los estudios e informes relativos al proyecto[3].
Esta previsión de la ley constituye una buena práctica, que sin embargo resulta insuficiente, si se tiene en cuenta como parámetro el “Marco para la divulgación de información en las Alianzas Público-Privadas”, elaborado por el Grupo Banco Mundial, en el cual constituye una orientación técnica para la divulgación de información sistemática y proactiva andes y después de las adquisiciones.
e) Comisión Bicameral de Seguimiento
El régimen dispone la creación de la Comisión Bicameral de Seguimiento de Contratos de Participación Público-Privada, la que estará integrada por siete senadores y siete diputados, con la misión de efectuar el seguimiento de los proyectos desarrollados bajo contratos de participación público-privada, así como verificar el cumplimiento de la presente ley, sus resultados y las perspectivas de desarrollo futuro de estas modalidades contractuales. Al respecto, sería conveniente que la Comisión de Seguimiento estuviera constituida no sólo por senadores y diputados, sino también por expertos en la materia, a los fines de un correcto desempeño de la misma.
4) Conclusiones y propuestas
A mi entender, la principal falencia de la ley reside en la falta de incorporación de instrumentos que garanticen la Participación Ciudadana en las distintas etapas del proceso de contratación y durante la ejecución de los proyectos. Asimismo, resulta insuficiente la aplicación de TIC’s en dicho proceso. Al respecto, se deberían rediseñar los procesos, tomando en cuenta el “Manual de contratación pública electrónica para América Latina” elaborado por CEPAL.
En ese mismo sentido, también debe procurarse mejorar la difusión de la información durante todo el proceso, desde la contratación y durante la ejecución de los proyectos, siguiendo las recomendaciones del “Marco para la divulgación de información en las Alianzas Público-Privadas”, elaborado por el Grupo Banco Mundial.
Más allá de las herramientas analizadas, y sin perjuicio de las potenciales de mejorar el régimen a través de las medidas propuestas, la ética y la responsabilidad social de los funcionarios y de los empresarios en la implementación de los CPPP constituye elemento más importante y efectivo para dotar de transparencia a estas políticas públicas.
“La eficacia sin ética es un suicidio político. La ética con eficacia es proyecto de Nación, de República” Santiago KOVADLOFF.[4]
[*] El presente corresponde a la continuación del artículo publicado en el Diario N° 172 (10.10.2017)
[1]Ley 27.328, Artículo 9°.
[2]Ley 27.328, Capítulo VI “Anticorrupción”, Artículo 24°.
[3] Ley 27.328, Artículo 29°.
[4] Tercera Jornada de Infraestructura de la Cámara Argentina de la Construcción, Delegación Córdoba, 14 de octubre de 2016.
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