Derecho Para Innovar
El mal endémico de los Estados: desviación del poder y control subjetivo de la Administración. Segunda Parte: crisis y evolución de instituto*
Por Gustavo J. Thomas**I. Crisis y evolución del instituto
La desviación de poder ya ha pasado al campo de las leyes, aunque de manera insípida. Existe tratamiento legislativo de la cuestión a nivel nacional, por ejemplo el artículo 7, inciso f, de la Ley de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 que establece en relación al acto administrativo que “habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad (…)”.
Esta norma que impacta solo la Administración Pública Nacional establece que el acto no puede perseguir otro fin público o privado distintos de los que justifican su dictado. Este artículo ha sido tratado, destratado y maltratado por la doctrina nacional. Para algunos autores se refiere al elemento del acto administrativo “competencia”, para otros, le “apunta” al elemento esencial “causa” y para la doctrina clásica, al elemento “finalidad”, posición a la que adherimos. Primero, hay que señalar que si el órgano tiene competencia legal tanto para el fin público manifiesto como el latente no podemos hablar de violación de competencia asignada como hacen algunos autores. En relación a la ley nacional, todos los autores coinciden en que si el acto persigue un fin privado no hay discusión posible.
A la desviación de poder se le reconoce el carácter de técnica de control o de fiscalización del obrar de la Administración. Sin embargo, a diferencia de otras formas de control, “la desviación de poder posee un dominio que le es exclusivo, por el cual nunca perderá importancia: el de las determinaciones subjetivas, presentando un interés y una utilidad especialísima que ningún otro medio de apertura de recurso puede reemplazar”[3]. En ello radica lo atractivo de la figura: perseguir finalidades más allá de la finalidad inmediata del acto.
La condición subjetiva de este elemento genera el riesgo de su inestabilidad por el paso del tiempo o el cambio de la persona que lo trata. Este riesgo se concreta en que si el observador tiene un criterio subjetivo de fin público o bien común que no coincide con lo “racional o no” de la medida desde un plano “no objetivo”, se puede entorpecer cualquier acción de Estado nacional, provincial o municipal. Un ejemplo de esto es cierta jurisprudencia nacional que entiende que “ha de considerarse que tanto en la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés como la doctrina han sostenido que si bien la desviación de poder se particulariza fundamentalmente por el análisis del contenido y del elemento subjetivo, psicológico, caracterizado por la voluntad de lograr determinado fin, no menos cierto es que se ha reconocido que no es necesario que el emisor del acto haya obrado con intención maligna o inmoral, pues cabe incluso, que el vicio se configure por el error de derecho”[4] .
Ahora bien, existen posturas que recurren a esta figura en el intento de controlar políticamente al Estado. Así, la invocan para aducir un desvío cuando –en realidad– lo que se trasluce de sus planteos es el desacuerdo con el modelo estatal en juego –Estado del mercado, el Estado gendarme, el Estado benefactor, etc.– y el modo en que el Gobierno aplica los recursos, etc. Sin dudas, no es para esto que se ha creado la figura, por lo que ella no cumple un papel efectivo en ese tipo de discusiones. Existen para esto los controles legales, democráticos parlamentarios y políticos (ej. elecciones).
Lo cierto es que en el siglo que transitamos es una constante que cuando no me gusta un acto del Estado, lo judicializo inmediatamente, sabiendo que cualquier cuestión se vincula, en última instancia y aunque sea elípticamente, con una norma constitucional. Se adiciona a ese dato la opinión propia del sujeto disconforme para concluir en la inconstitucionalidad de “cada respiración” de la Administración. Sabemos que los sistemas de control constitucional requieren una violación directa de la norma fundamental (ni que hablar que debe causar un daño cierto y los demás requisitos) por lo que normalmente los ataques basados en diferencias subjetivas suelen fallar judicialmente. Esto irrita a esta doctrina.
A diferencia de esos supuestos, el dominio en el cual el instituto se destaca por su relevancia y mantiene su razón es el de aquellas situaciones en las que un funcionario “se adueña” de la áreas de la Administración para fines egoístas. Los ejemplos típicos son las contrataciones y los sumarios administrativos.
Con esto en mente, diremos que la desviación de poder es llamada a actuar frente a:
a) actos administrativos exteriormente acordes con las reglas de competencia y de procedimiento e incluso con las de derecho material aplicado, pero que internamente suponen “una contravención del sentido teleológico de la actividad administrativa desarrollada”;
b) “una distorsión de la normal finalidad del acto”; y
c) una “no utilización de la potestad administrativa de forma objetiva, acorde con la finalidad perseguida”.
En este marco, y habida cuenta de las aclaraciones realizadas más arriba, no cabe confundir a la desviación de poder con el mayor o menor acierto del acto, siendo insuficiente frente a su presunción de legalidad aducir meras conjeturas o sospechas. Por el contrario, es dable exigir que el impugnante proporcione aquellos datos objetivos que permitan crear en el tribunal la convicción moral de su existencia.
Hechas esas precisiones, se advierte en la actualidad que –en paralelo al abordaje tradicional desde los elementos del acto administrativo que hemos reseñado– los estudios sobre la desviación de poder han pasado a focalizarse en el análisis de las leyes de transparencia y acceso a la información que vienen proliferando en los últimos años. Esas normativas permiten tener acceso a los procesos anteriores al acto (control de antecedentes), los actos similares (igualdad) y cómo estos se resolvieron en similares situaciones (proporcionalidad y racionalidad), por lo cual brindan insumos decisivos para una nueva comprensión del instituto. De ello nos ocuparemos en la próxima entrega.
[*] El presente corresponde a la continuación del artículo publicado en el Diario Nº 145 (14.03.2017):
http://dpicuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-paginas-diario-administrativo-nro-145-14-03-2017/
[**]Abogado litigante (UNR), Especialista en Derecho Tributario (UNR), Master en Asesoramiento Jurídico de Empresas (Austral), Profesor por concurso de Derecho Administrativo –curso de grado– UNR, Profesor invitado Postgrado de Especialización en Derecho Administrativo UNR. Premio Mérito Jurídico Mención de Honor 2.008 Colegio de Abogados de Rosario, Premio Mérito Jurídico Distinción Especial 2.010 Colegio de Abogados de Rosario, Premio Mérito Jurídico Mención de Honor 2.012 Colegio de Abogados de Rosario, Premio Mérito Jurídico 2.013 Colegio de Abogados de Rosario. Autor “Cómo Litigar contra el Estado En Santa Fe”. Autor “El Estado del Siglo XXI”. Coautor “Doctrina Jurisprudencial Cámara Contencioso Administrativa Nro 2”. Autor “Responsabilidad del Estado. Análisis exegético de la ley 26.944”. Autor “Empleo público para abogados litigantes”. Autor “El nuevo procedimiento administrativo en Santa Fe”. Artículos varios en publicaciones nacionales, provinciales, locales, ponencias, charlas, etc. Asesor del Estado provincial, ciudades y comunas.
[3] Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, p. 537.
[4] CSJN in re “Khon Loncarica, Alfredo G. c/ Gobierno Nacional”, del 20/12/1998.
DESCARGAR ARTÍCULO