DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Derecho administrativo en transición. Parte II

Por Juan Gustavo Corvalán*

El domingo arrancó la 7° temporada de “The Walking Dead”. Para los fans y los que nunca la vieron, los “caminantes” o zombies están por todo el mundo y quedan pocos humanos “normales”. En esta serie hay dos grandes reglas: 1) si te muerde un zombie te transformás en uno; 2) si te morís te transformás en zombie. La primer regla tiene excepciones^[2] y la segunda hasta ahora no.

En el mundo del derecho las reglas y los principios se derivan de las normas. De las normas a la vez, pueden inferirse principios implícitos.

Ahora bien, las normas de derecho fundamental -que cobijan a los derechos fundamentales- operan algunas veces como reglas y otras veces como principios. Estos últimos, a la vez, son entendidos como mandatos de optimización. Por último, en lo que aquí nos interesa, las posibilidades fácticas y jurídicas para “cumplir” con los principios, generan muchas tensiones que no pueden ser abordadas de modo simple.

A continuación, intentaremos explicar en “fácil” las cuestiones que acabamos de expresar.

Derecho administrativo, normas, reglas y principios. Hay normas constitucionales^[3], que se enuncian a modo de reglas; por ejemplo, el artículo 18 de la Constitución Nacional establece que no hay pena sin juicio previo. Es una regla porque el derecho no brinda opción; si se pretende establecer una pena, antes -entre muchas otras reglas y principios-, hay que celebrar un juicio.

La diferencia entre reglas y principios es muy discutida en la teoría del derecho^[4]. Aquí solo diremos dos cosas muy básicas: 1) que las reglas son más fáciles de seguir y de controlar por el juez; en esencia, nos llevan a un análisis binario; se siguió o no la regla. En cambio, en los principios hay más opciones, existe un margen mayor para poder optimizarlos^[5]; en estos supuestos, usualmente no hay dos únicas opciones alternativas; 2) como consecuencia de lo anterior, quien debe observar los principios puede cumplirlos dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes. En un ejemplo. No se puede razonar al todo o nada el siguiente texto legal que consagra el principio expreso “de acceso y utilización equitativos de los servicios sanitarios que evite y compense desigualdades sociales y zonales”^[6].

En un contexto dinámico varían las posibilidades de cumplirlo y, también, hay que aceptar que existen límites jurídicos -la Administración tiene que atender muchos otros principios y asegurar otros derechos-, técnicos, de gestión y presupuestarios. Pero además, ello tiene que ver con dos dimensiones. Una concreta y relacionada con las posibilidades dentro del contexto en el que pretendo desarrollar el principio. Y otra ideal u óptima, en donde se encontraría la satisfacción máxima del principio^[7].

¿Juez Hércules? Continuando con nuestro ejemplo, el punto de partida para concretar el principio referido en el ámbito de la CABA, resulta diferente al de una Provincia o al de algún país nórdico. Al existir diferentes posibilidades jurídicas y fácticas de optimizar el “acceso y utilización equitativos de los servicios sanitarios que evite y compense desigualdades sociales y zonales”, no se puede alcanzar un ideal sin ponderar múltiples cuestiones. Para decirlo más simple: Noruega tiene más oportunidades de acercarse al ideal de dicho principio; en nuestro país, la situación es distinta ya que todavía se busca asegurar pisos mínimos. El “ideal” u “óptimo” está más lejos para Argentina y más cerca para Noruega.

Ahora bien, en ambos casos podría considerarse que la Administración viola el principio; ya sea que no se alcance el mínimo, o que no se alcance el óptimo. Aquí es donde cobra especial relevancia cómo la Administración lleva adelante el proceso de ponderación que se produce cuando entran en tensión ciertos principios o cuando existen dificultades para balancear las obligaciones que surgen a partir de hacer efectivos los derechos fundamentales. Por eso es que el diseño y la ejecución de las políticas públicas, vinculadas con las reglas y los principios, no puede ser entendido de modo simple y esquemático. Y mucho menos postular que el juez “hércules” sea el que tenga que decidir cómo se optimizan los derechos^[8].

III. Dos posibilidades de control judicial de la actividad administrativa. Al sólo efecto de ilustrar la problemática, planteamos dos opciones en relación a un caso hipotético y muy rudimentariamente planteado. Supongamos que sólo hay un tomógrafo por hospital público en los hospitales de la CABA, y se toma como parámetro el estándar óptimo sanitario de Noruega -4 tomógrafos por Hospital^[9]. Opción 1. Si se considera que el juez debe asegurar el estándar ideal sin tener en cuenta otros aspectos, como las posibilidades fácticas y estándares de cada lugar, en el caso concreto y bajo una visión necesariamente parcial, se admitiría que la justicia optimice el derecho. Aquí el juez héroe sería el que ordena a la Administración comprar 4 tomógrafos. Esta opción tiene varios inconvenientes. Uno de los más relevantes, viene dado por el hecho de que puedan existir pisos mínimos insatisfechos en relación a otros aspectos vinculados también al incumplimiento del principio de acceso y utilización equitativos de los servicios sanitarios. Por ejemplo, que haya que arreglar los techos de los hospitales, o situar salidas de emergencia, entre muchísimas otras cuestiones. Pero además, probablemente existan otros mínimos insatisfechos en relación a otros derechos. Pero como el juez sólo interviene en el caso, no puede tener una visión global. En otras palabras, el juez tiene imposibilidades fácticas y jurídicas de ponderar y balancear adecuadamente la forma en que se correlacionan los pisos mínimos y los óptimos, respecto de las múltiples obligaciones, derechos y principios que están en juego -salud, educación, seguridad, etc.-. Opción 2. Es la que adopta la Corte Suprema Argentina^[10] y, en un sentido análogo, el Tribunal Constitucional Alemán^[11] al referirse a la vivienda digna o al derecho a los subsidios por parte de las personas asiladas^[12]. El juez sólo debe garantizar mínimos existenciales o pisos mínimos. Lo demás, corresponde a los poderes Legislativo –en primer término- y Ejecutivo –en segundo plano- quienes son los que cuentan con legítimas facultades para elegir las opciones por las cuales optimizarán los derechos.

Conclusión. ¿Juez Hermes? La actividad administrativa debe respetar las reglas y los principios que surgen a partir de las normas constitucionales, convencionales, legales y reglamentarias. El juez controla su cumplimiento pero en el caso de los principios, su rol esencial viene dado por custodiar que se garanticen pisos mínimos. Más allá de esos mínimos, como regla el Poder Judicial no está capacitado fáctica y jurídicamente para realizar una ponderación integral acerca de si la implementación de las políticas públicas que balancean la ecuación derechos/prioridades/obligaciones/recursos, está o no optimizada en relación a un derecho concreto o respecto de diversos derechos entre sí (salud, vivienda, etc.). En otras palabras, el Poder Judicial no puede, como regla, ejercer un control de razonabilidad abstracto y general, acerca de cómo optimizar los derechos, ordenando que se lleve adelante tal o cual política pública. Y eso no quiere decir que el juez no deba custodiar la efectividad de los derechos fundamentales^[13]. El problema es que so pretexto de hacerlo, podría vulnerar otros derechos o tensionar ciertos principios, bajo una mirada parcial y fragmentada. Y si bien los poderes Legislativo y Ejecutivo deben cumplir con el principio de progresividad y de no regresividad en relación con el diseño y la ejecución de las políticas públicas, el rol del juez debe ser fuertemente autorrestrictivo cuando se encuentra en el ámbito de lo plausible u opinable o, finalmente, cuando ingresa en la esfera de la optimización de los derechos^[14]. Debemos alejarnos de Hércules y, eventualmente, acercarnos al modelo de juez “Hermes” planteado por OST^[15].

^[*] Doctor en derecho, profesor de derecho administrativo de la UBA y Director del Diario DPI.

^[2] Las personas se salvan de convertirse, si el zombie las muerde en una extremidad y rápidamente se la amputan. En la Temporada 3,  Hershel fue mordido en la pierna por un zombie y el protagonista Rick tuvo que amputársela para evitar que la infección se propague.

^[3] La norma jurídica por excelencia es la Constitución. Como bien afirma Ruiz Manero, el término ‘Constitución’ “…se emplea para referirse al documento normativo, situado en el vértice del sistema jurídico y dotado de un régimen jurídico especial, que, por un lado, establece las competencias de los principales órganos del Estado y, por otro, pone límites y proporciona guías positivas para el ejercicio de esas competencias. Mientras que el establecimiento de límites tiene principalmente lugar en forma de derechos subjetivos garantizados a los ciudadanos, las guías positivas vienen aportadas principalmente por la estipulación de determinados objetivos colectivos como fines hacia cuya consecución debe ordenarse el ejercicio de esas mismas competencias”, Ruiz Manero, Juan, Una tipología de las normas constitucionales, p. 2, en: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:uCRzy9RTMhEJ:www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/rpd_ma_15238.doc+&cd=2&hl=es&ct=clnk&gl=ar

^[4] Un análisis extenso de esta problemática puede verse en Corvalán, Derecho administrativo en transición, capítulo V y VI, parágrafo 61.

^[5] Según Alexy hay dos grandes tipos de principios en la norma fundamental (la Constitución): principios formales que establecen los márgenes de acción para los principios materiales (derechos fundamentales). Alexy Robert, Teoría de los derechos fundamentales, p. 132

^[6] Ver, artículo 3, inc. h, Ley 153 de la CABA.

^[7] En rigor de verdad, no podría sostenerse una satisfacción máxima del principio, si partimos de la base de que la realidad es dinámica. Podría, eventualmente, sostenerse que en un determinado momento concreto pueda alcanzarse un óptimo.

^[8] Esto que acá se formula, en una síntesis extrema, ha sido exhaustivamente desarrollado en Corvalán, Derecho administrativo en transición, capítulo VI.

^[9] Debemos aclarar que en estas dos páginas, no podemos “rodear” el ejemplo de un contexto más adecuado. A modo de ejemplo, entre muchas otras cuestiones, en este caso hipotético sería relevante indicar bajo qué circunstancias se analiza la presencia del tomógrafo (calidad del mismo, posibilidades de rendimiento, contexto sanitario, entre muchísimas otras).

^[10] “Q., C., S. y. C/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, voto de la mayoría, considerando 11°, 2°, párr. CSJN, “Q. 64. XLVI, Recurso de hecho Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” (24/04/2012),”

^[11] Sentencia del 18/07/12. La más destacada doctrina alemana, sostiene que la Constitución alemana garantiza de modo inmediato y directo el derecho a un mínimo existencial (art. 20.1 GG). Schimdt-Assmann, Innovación y reforma en el derecho administrativo, p. 75.

^[12] En el caso se trataba de un caso en donde las personas asiladas en Alemania, pedían ser equiparados a los ciudadanos alemanes en cuanto al derecho a las prestaciones referidas a necesidades básicas (alimentos, vestimenta, calzado, vivienda, etc.)

^[13] Las diversas posibilidades por las cuales el juez podría controlar la actividad administrativa, en la Argentina y en el derecho comparado, pueden apreciarse en Corvalán, Derecho administrativo en transición, capítulos II, III y, según nuestra óptica, en los capítulos V y VI.

^[14] Como bien afirma la CSJN razonando el derecho social a la vivienda digna, “…existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos (…) así como los recursos necesarios. En estos supuestos hay una relación compleja entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en definitiva soporta la carga y reclama de otros derechos” (“Q., C., S. y. C/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, voto de la mayoría, considerando 11°, 2°, párr.).

^[15] François Ost plantea tres modelos de Juez –Júpiter, Hércules y Hermes- sobre la base de analizar los modelos de Estado en los siglos XIX y XX.  En su visión, el derecho posmoderno o “Derecho de Hermes” es una estructura en red que se traduce en infinitas informaciones disponibles instantáneamente y, al mismo tiempo, difícilmente matizables. Según este autor, el juez Hermes se esfuerza por integrar, en la construcción del sentido jurídico, las creaciones normativas que emanan de otras fuentes, como la jurisprudencia, las costumbres, las convenciones internacionales, los principios generales del Derecho, etc. Ver, Revista sobre enseñanza del derecho, p. 104, Año 4, Número 8, 2007. Disponible en: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/08/jupiter-hercules-hermes-tres-modelos-de-juez.pdf

 

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