DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

Identidad de Género y Niñez

Por Juan Ignacio Rosello

En el año 2012 fue sancionada la Ley de Identidad de Género N° 26.743, siendo reglamentada por Decreto 1007/2012. Dicha norma fue producto de la larga lucha que llevo adelante el colectivo LGBBTTI y de la gran cantidad de solicitudes de autorización que se venían presentando para someterse a una intervención quirúrgica de reasignación sexual y/o la posterior modificación del prenombre y género del documento, las cuales corrían diferente suerte en los tribunales locales. El presente artículo tratará el tema solo con relación a los niños, niñas y adolescentes y la modificación registral de su identidad.

La sanción de dicha norma implicó la despatologización y la desjudicializacion de la identidad de género. Tuvo como fin establecer un procedimiento que permita a las personas ejercer su derecho a la identidad a partir de su decisión personal y autónoma, limitando el rol del estado a garantizar el derecho a ejercer la libertad de escoger y vivir acorde a como cada persona se autopercibe; es decir, se eliminó la necesidad del control judicial o administrativo previo sobre los motivos que lo llevaron requerir el cambio. No esta demás decir que más allá de los avances formales en materia de derechos, a partir de la sanción de la Ley de Identidad de Género, la situación de la gran mayoría de las personas travestis, transexuales y transgénero en la Argentina sigue siendo problemática, encuentran obstáculos para acceder a los servicios sanitarios, educación, al trabajo formal y son víctimas de toda clase de violencia – estatal, sexual y doméstica -.

En el artículo 2 de la ley en análisis encontramos una definición despatologizadora  – es decir  no basada en un diagnóstico médico – de identidad de género  inspirada en los Principios de Yogyakarta y dispone que: “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales” Por su parte el Artículo 4 dispone: Requisitos. Toda persona que solicite la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre de pila e imagen, en virtud de la presente ley, deberá observar los siguientes requisitos: 1. Acreditar la edad mínima de dieciocho (18) años de edad, con excepción de lo establecido en el artículo 5° de la presente ley. 2. Presentar ante el Registro Nacional de las Personas o sus oficinas seccionales correspondientes, una solicitud manifestando encontrarse amparada por la presente ley, requiriendo la rectificación registral de la partida de nacimiento y el nuevo documento nacional de identidad correspondiente, conservándose el número original. 3. Expresar el nuevo nombre de pila elegido con el que solicita inscribirse. En ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico.

Con respecto a los menores de 18 años el artículo 5 dicta: Personas menores de edad. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años de edad la solicitud del trámite a que refiere el artículo 4º deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27 de la Ley 26.061. Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

Surge de la lectura del artículo 5 que la regla de la desjudicialización se altera cuando alguno de los/as representantes legales, por cualquier motivo, se niegue a prestar su consentimiento ya que en ese caso no hay otra alternativa que recurrir  al órgano jurisdiccional. Por lo tanto resulta contradictorio que por un lado se tenga en cuenta la capacidad progresiva de los NNA y por el otro se requiera que la solicitud sea peticionada mediante sus representantes legales con expresa conformidad del menor.

El principio de autonomía progresiva contempla las diferentes etapas por las que atraviesa el niño en su evolución psicofísica, determinando una gradación en el nivel de decisión al que puede acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales; se aparta del concepto de capacidad, y se condice con la noción más empírica —de origen bioético— de competencia, conformada a partir del desarrollo de una conciencia reflexiva, libre, racional, independientemente de la ubicación del niño conforme el concepto de capacidad civil de rígida determinación.

El art. 5 de la Ley de Identidad de Género está  en colisión con lo dispuesto por el art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación que establece que: “…la persona que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico“, y con los dispuesto por la Convención de los Derechos del Niño y La Ley 26.061 que establecen que la capacidad seria la regla y la incapacidad la excepción el ejercicio de los derechos por parte de niñas, niños y adolescentes.

Debe quedar en claro que cuando se trata de personas menores de edad la petición la debe hacer el niño, niña o adolescente, y no los padres. Las atribuciones de estos últimos en el ejercicio de la responsabilidad parental no pueden suprimir los derechos personalísimos de niños, niñas y adolescentes, dado que no son susceptibles de ser ejercidos por representantes.

Por tanto, a la luz de las nuevas disposiciones civiles, los arts. 1 y 2 del CCyC y la regulación de cuestiones vinculadas con el ejercicio de derechos personalísimos, se impone interpretar que -en principio- la persona menor de edad adolescente cuenta con aptitud para realizar por sí el pedido de rectificación registral, sin que sea necesario que actúe por medio de sus representantes legales; y por debajo de los 13 años debiera actuar a través de y con la asistencia de sus progenitores o progenitor.

En el año 2012 fue sancionada la Ley de Identidad de Género (Ley 26.743) reglamentada por Decreto 1007/2012. Esta fue producto de la larga lucha que llevó adelante el colectivo LGBBTTI y de la gran cantidad de solicitudes de autorización que se venían presentando para someterse a una intervención quirúrgica de reasignación sexual y/o la posterior modificación del prenombre y género del documento, las cuales corrían diferente suerte en los tribunales locales.
La sanción de dicha norma implicó la despatologización y la desjudicialización de la identidad de género y tuvo como fin establecer un procedimiento que permita a las personas ejercer su derecho a la identidad, bastando su decisión personal y autónoma, quedando el estado limitado a garantizar el derecho a ejercer la libertad de escoger y vivir acorde a cómo se autopercibe sin que sea necesario requerir control judicial o administrativo previo sobre los motivos del requerimiento. No está de más decir que más allá de los avances formales en materia de derechos, a partir de la sanción de la Ley de Identidad de Género, la situación de la gran mayoría de las personas travestis, transexuales y transgéneros en la Argentina sigue siendo problemática, encuentran obstáculos para acceder a los servicios sanitarios, educación, al trabajo formal y son víctimas de toda clase de violencia – estatal, sexual y doméstica -.
En el artículo 2 de la ley en análisis encontramos una definición despatologizadora  – es decir  no basada en un diagnóstico médico – de identidad de género  inspirada en los Principios de Yogyakarta  y dispone que: “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.  Por su parte el Artículo 4 dispone: “Requisitos. Toda persona que solicite la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre de pila e imagen, en virtud de la presente ley, deberá observar los siguientes requisitos: 1. Acreditar la edad mínima de dieciocho (18) años de edad, con excepción de lo establecido en el artículo 5° de la presente ley. 2. Presentar ante el Registro Nacional de las Personas o sus oficinas seccionales correspondientes, una solicitud manifestando encontrarse amparada por la presente ley, requiriendo la rectificación registral de la partida de nacimiento y el nuevo documento nacional de identidad correspondiente, conservándose el número original. 3. Expresar el nuevo nombre de pila elegido con el que solicita inscribirse. En ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico.”
Con respecto a los menores de 18 años el artículo 5 dicta: “Personas menores de edad. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años de edad la solicitud del trámite a que refiere el artículo 4º deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27 de la Ley 26.061. Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes”.
Surge de la lectura del artículo 5 que la regla de la desjudicialización se altera cuando alguno de los/as representantes legales, por cualquier motivo, se niegue a prestar su consentimiento ya que en ese caso no hay otra alternativa que recurrir  al órgano jurisdiccional. Por lo tanto resulta contradictorio que por un lado se tenga en cuenta la capacidad progresiva de los NNA y por el otro se requiera que la solicitud sea peticionada mediante sus representantes legales con expresa conformidad del NNA.
El principio de autonomía progresiva contempla las diferentes etapas por las que atraviesa la persona en su evolución psicofísica, determinando una gradación en el nivel de decisión al que puede acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales; se aparta del concepto de capacidad, y se condice con la noción más empírica —de origen bioético— de competencia, conformada a partir del desarrollo de una conciencia reflexiva, libre, racional, independientemente de la ubicación del niño conforme el concepto de capacidad civil de rígida determinación.
El art. 5 de la Ley de Identidad de Género está  en colisión con lo dispuesto por el art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación que establece que: “…la persona que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico”. Como así también con los dispuesto por la Convención de los Derechos del Niño y La Ley 26.061 que establecen que la capacidad sería la regla y la incapacidad la excepción el ejercicio de los derechos por parte de niñas, niños y adolescentes.
Debe quedar en claro que cuando se trata de personas menores de edad la petición la debe hacer ella y no los padres. Las atribuciones de estos últimos en el ejercicio de la responsabilidad parental no pueden suprimir los derechos personalísimos de niños y niñas, los cuales son insusceptibles de ser ejercidos por representantes.
Por tanto, a la luz de las nuevas disposiciones civiles, los arts. 1 y 2 del CCyC y la regulación de cuestiones vinculadas con el ejercicio de derechos personalísimos, se impone interpretar que -en principio- la persona menor de edad adolescente cuenta con aptitud para realizar por sí el pedido de rectificación registral, sin que sea necesario que actúe por medio de sus representantes legales; y por debajo de los 13 años debiera actuar a través de y con la asistencia de sus progenitores o progenitor.

 

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