DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

La noción de la socioafectividad en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por Leonardo R. Víttola (1)

Históricamente nuestro derecho, en particular el derecho de familia, siempre ha estado enmarcado dentro de una visión estructurada, representada en un único modelo social de familia que era entendido como un deber ser. Todo aquello que no encuadraba dentro de esa estructura o visión escueta de familia, quedaba por fuera del derecho. Y, ¿cuáles eran las características que reunía esta familia? Principalmente, el elemento determinante era el biológico, la sangre determinaba la constitución de una familia y el nacimiento de determinados derechos. En otras palabras, si bien el afecto siempre existió en las relaciones humanas, nunca fue un elemento determinante para el derecho como si lo fue la consanguinidad.

El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN) entrado en vigencia el 1° de agosto de 2015 tímidamente instala en nuestro ordenamiento jurídico la noción de socioafectividad. ¿A qué se debe esto? En primer lugar, porque el legislador ha tenido la intención de contar con normas que tengan un buen criterio de realidad, con perspectiva hacia futuro. Y, en segundo lugar, por que la jurisprudencia nos enseña que los casos difíciles no se resuelven con la mera aplicación de una norma, sino más bien apelando a principios de raigambre constitucional-convencional^[2], obligando al juez a brindar soluciones adecuadas a cada caso en concreto; labor que resulta de imposible cumplimiento si no se tiene en cuenta el componente afectivo, pues en definitiva estamos en presencia de relaciones humanas que varían en cada situación en particular. De allí que sea tan importante para el derecho de familia trabajar interdisciplinariamente con psicólogos, psiquiatras, entre otros auxiliares de la justicia.

Como señala Aida Kemelmajer de Carlucci, “el afecto, a diferencia del dato genético, rara vez aparece mencionado en las normas jurídicas referidas a la familia (…) No obstante, los operadores del derecho han empezado a pensar que, en numerosas ocasiones, las relaciones familiares deberían moverse más en el ámbito de la afectividad que en el de los lazos biológicos o genéticos…”^[3].

Ahora bien, ¿qué entendemos por socioafectividad? Es la conjunción de dos elementos: lo social y lo afectivo; “…cómo lo afectivo adopta un lugar de peso en lo social; y cómo lo social se ve interpelado por ciertos y determinados afectos…”^[4]. Esta denominación se la debemos al derecho brasilero que viene trabajando sobre ello hace ya bastante tiempo, principalmente, poniendo en crisis el derecho filial en base al componente afectivo, pero luego extendiéndose a otros ámbitos.^[5]

En nuestro ordenamiento, con la entrada en vigencia del CCCN, además de advertir la existencia de diferentes normas por medio de las cuales se instala el componente afectivo como elemento determinante, vemos cómo la noción de socioafectividad comienza a atravesarlo en un todo. Sin embargo, con anterioridad a la sanción del CCCN, ya podíamos encontrar algunas normas que comenzaban a dar nacimiento al elemento afectivo. Así podemos encontrar el art. 7 del decreto reglamentario 415/2006 de la ley 26.061 el cual al momento de definir qué debemos entender por “familia”, sostiene que “podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección”. De este modo, comenzaba a valorarse el componente afectivo como un elemento que no debe ser ajeno al derecho.

En el CCCN advertimos la existencia de normas tales como: el art. 59 en cuanto menciona a los “allegados” para el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud; los arts. 555 y 556 por cuanto expresan “los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de éstos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado (…) las disposiciones del art. 555 se aplican a favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo”; en igual sentido el art. 646 inc. e) por cuanto señala que “es deber de los progenitores respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con los abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo”; entre tantas otras.

Distinta es la solución adoptada en casos de guardas de hecho (art. 611), delegación del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 643) y otorgamiento de guarda (art. 657). Si bien es dable señalar que el texto sancionado no es el originalmente proyectado, los artículos mencionados guardan coherencia entre sí y tienen por finalidad prevenir y evitar conductas ilícitas. Para ello se optó por eliminar toda referencia a los terceros no parientes, con el objeto de evitar que se cuelen y/o formalicen situaciones irregulares. Sin embargo, el peso que el elemento afectivo tiene en la realidad no tardó en hacerse presente en la jurisprudencia, que ha tenido la misión de poner en jaque estos artículos en más de una ocasión^[6]. En tal sentido, Marisa Herrera destaca que “…la noción de socioafectividad observa un rol esencial a tal punto de desestabilizar el régimen legal establecido (…) la justicia se ha tenido que topar, en tantísimas oportunidades, a la obligación de dilucidar qué hacer ante una situación fáctica en la cual prima un vínculo afectivo consolidado entre un niño y sus guardadores quienes pretenden ser reconocidos como guardadores con miras a una adopción”. Y, asimismo, hace hincapié en que tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritaria “entienden que la postura que mejor responde al principio rector del interés superior del niño, niña o adolescente, es aquella que defiende, resguarda y respeta el vínculo socioafectivo”^[7].

            El CCCN también hace hincapié en otras formas de vinculación que -en algunos casos- estaban silenciadas en el Código derogado. Entre ellos encontramos el vínculo entre convivientes; el vínculo entre progenitor afín y el hijo afín sin existir entre ellos parentesco por afinidad por ausencia de matrimonio; vínculo entre el hijo adoptado bajo la forma simple con los progenitores del o los adoptantes. Se trata de manifestaciones de vivir en familia que encuentran su cauce en vínculos afectivos significativos para la persona que en determinadas situaciones conviven o no con vínculos parentales.^[8]

            Como vemos, el derecho es atravesado por la noción de socioafectividad, que no solamente la podemos encontrar en determinadas normas y en el reconocimiento de nuevos vínculos que sientan sus bases en lo afectivo en contraposición al parentesco, sino también en el modo de repensar el derecho que imponen los artículos 1, 2 y 3 del CCCN. Pues los operadores del derecho, despojados de todo prejuicio y soluciones abstractas tomadas de casos de laboratorio, debemos buscar aquella solución que mejor satisfaga los intereses en juego y respete los derechos humanos fundamentales; es decir, aquella solución que devenga mejor para las personas involucradas. La misma, en ningún caso, podrá ir en contra del componente afectivo; por el contrario, el componente afectivo con fuerte impacto en la realidad social (socioafectividad) es el que -en muchos casos- señalará el camino que el judicante deberá seguir; siempre respetando los criterios de razonabilidad.

            “Es a partir de la interrelación y recíproca influencia que lo afectivo tiene en lo social como lo social en lo afectivo, que este concepto desestabiliza el panorama tradicional”^[9].

            Este concepto de modo disruptivo viene a mover el piso de la tradicional forma de pensar y hacer derecho. Con la sanción del CCCN el derecho de familia ha sufrido enormes modificaciones, muchas de las cuales vienen de la mano de la socioafectividad. Sin embargo, este concepto no es propio del derecho de familia, y aunque haya sido este último el ámbito que más cambios ha sufrido, debemos asimilarlo y repensar el derecho en todas sus variantes, con el objeto de cuidar la coherencia del ordenamiento. Así, a modo de ejemplo, podemos mencionar como el Derecho de Sucesiones se ha mantenido incólume frente a tales modificaciones. Como señala Pérez Gallardo, “en la misma medida en que el derecho extiende su manto protector a nuevas formas familiares, sus miembros deben cobrar igual protagonismo en las normas sucesorias”^[10]. El autor analiza el por qué si los órdenes de la sucesión ab intestato que se cimientan en una presunción afectiva, no incluyen al conviviente u otros referentes afectivos.

            Es un buen momento para analizar las diferentes ramas del derecho y el modo en que estas son atravesadas por el concepto de la socioafectividad, debiendo producirse cambios profundos y parejos, coherentes en todo el ordenamiento, en miras a su reconocimiento, que nos alejen de aquellas estructuras tradicionales y estáticas.

 

 

^[1] Abogado (UNLP). Maestrando en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia (UBA).

^[2] Robert Alexy enseña, que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas (Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993, p. 86; ver asimismo, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, Doxa n° 5, 1988, ed. Unv. Alicante, p. 143).

^[3] Aida Kemelmajer de Carlucci, Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014, Revista Jurídica La Ley, 8 de octubre de 2014, p. 9. LL, 2014, AR/DOC/3592/2014.

^[4] Marisa Herrera en Tratado de Niños Niñas y Adolescentes (dir. Silvia Eugenia Fernandez), Abeledo Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, Tomo I, p. 975.

^[5] Para profundizar puede verse, María Berenice Dias, Manual de Direito das Familias, 6° ed., Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2010, p. 387 y ss.

^[6] A modo ejemplificativo: el Juzgado de Familia n° 1 de la ciudad de Córdoba convalidó un acuerdo de delegación de guarda que los progenitores del niño suscribieron en favor de un matrimonio que se encontraba a cargo del mismo desde el año 2006 de manera ininterrumpida. El Juzgado de Familia n° 3 de Mar del Plata resolvió un planteo de inconstitucionalidad del artículo 657. Entre otros. Los fallos mencionados se analizan en Aida Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras, Tratado de Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, Tomo V-B, p. 421 y ss.

^[7] Marisa Herrera en Tratado de Niños Niñas y Adolescentes (dir. Silvia Eugenia Fernandez), Abeledo Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, Tomo I, p. 982.

^[8] Adriana N. Krasnow, El despliegue de la socioafectividad, Abeledo Perrot, RDF 81, ISSN 1851-1201, septiembre de 2017, p. 58.

^[9] Aida Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras, Tratado de Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, Tomo V-B, p. 26.

^[10] Leonardo Pérez Gallardo, Relaciones de pareja y pactos sucesorios, Abeledo Perrot, RDF 85, ISSN 1851-1201, julio de 2018, p. 96.

 

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