COLUMNA DE OPINIÓN

Cuando las leyes quieren asegurar su eternidad

Por Alberto B. Bianchi

Todo vuelve. Los nostálgicos del “Estado empresario”, aquellos que se horrorizaron en la década de 1990 con la privatización de las empresas públicas y desde la crisis de 2002 han disfrutado de una revancha gradual, viendo como elotrora fracasado empresariado público regresa –directa o indirectamente- a manos de su antiguo dueño, tuvieron la semana pasada una victoria mayor.

Empleando una vez más la fuerza de su mayoría y sin importarle absolutamente nada –como ya es costumbre- las voces de la minoría, el oficialismo ha impuesto la sanción una ley que crea la llamada Agencia Nacional de Participaciones Estatales en Empresas (ANPEE), un “organismo descentralizado en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional, con autarquía económica financiera, personería jurídica propia y capacidad de actuar en el ámbito del derecho público y privado” (¿A alguien le suena esta fórmula?), que tendrá a su cargo “entender en la ejecución de las políticas y acciones que hacen el ejercicio de los derechos societarios de las participaciones accionarias o de capital de empresas” “donde el Estado nacional sea socio minoritario, o donde el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas posea tenencias accionarias o de capital” (artículos 1 y 4).

Hasta aquí, nada nueva bajo el sol. La flamante ANPEE es un déjà vu que me recuerda mucho a la antigua Corporación de Empresas Nacionales (CEN) creada en 1974, cuando José Ber Gelbard, desde su presidencia, era el zar del empresariado público. Salvo repetir el pasado, en este corsi e ricorsi eterno de la historia argentina, no hay mucho más para decir. Los resultados de todo ello ya los hemos experimentado y seguiremos tropezando contra las mismas piedras.

Pero lo que sí llama la atención -y tiene interés constitucional- es la forma en que se ha querido asegurar la perpetuidad de esta Agencia (curioso el nombre tan norteamericano: “agency”) dificultando su eventual modificación o -peor aún- su eliminación, frente a un nuevo tsunami privatizador.

Conscientes de que en la Argentina “todo vuelve”, el ministro Axel Kicillof y los legisladores que votaron el proyecto, han puesto en la ley algunos anclajes.

El primero de ellos es una declaración solemne de que, en relación con las tenencias accionarias de la ANPEE está “prohibida su transferencia y/o cualquier otro acto o acción que limite, altere, suprima o modifique su destino, titularidad, dominio o naturaleza, o sus frutos o el destino de estos últimos, sin autorización expresa previa del Honorable Congreso de la Nación” (artículo 1).

Obviamente, por sí sola esta declaración no garantiza perpetuidad alguna. Pese a lo ampuloso del lenguaje empleado, para modificar esta ley, en principio, no se requeriría más que una nueva ley que la modifique. En estos últimos tiempos hemos sido testigos de la sencillez y velocidad con que una ley posterior puede modificar a una anterior cuando se cuenta con la mayoría necesaria para ello. Nadie mejor que el actual gobierno para saberlo. Frente a esta realidad, se ha reforzado la formalidad de las palabras con una picardía legislativa más práctica y efectiva. La propia ley establece una mayoría especial, muy agravada, para que pueda ser modificada.

El artículo 20 de la ley dice “La autorización exigida por el artículo 1° requerirá del voto de las dos terceras (2/3) partes de los miembros del Honorable Congreso de la Nación”. Repárese en que se exigen los dos tercios de los “miembros” del Congreso, sin clarar si se trata de los dos tercios de los miembros presentes, necesarios para formar quorum, o de los miembros totales de ambas cámaras, que es una mayoría mucho más agravada aún y, por cierto, muy difícil de alcanzar, pues la ausencia de un bloque partidario puede impedir el tratamiento del proyecto de reforma.

Esta cuestión será dilucidad en el futuro, si se llegara a presentar el caso, pero mientras tanto la ley le ha dado al Ministro de Economía la tranquilidad de afirmar que “esta ley es un anticuerpo a cualquier intento de volver a privatizar las participaciones accionarias que son de todos los argentinos” http://www.economia.gob.ar/category/ministro/creacion-anpee/

Todo ello nos pone frente a una pregunta que tiene interés constitucional ¿Puede el Congreso de hoy, limitar al Congreso de mañana? Dicho con menos romanticismo ¿Puede el Congreso por ley establecer mayorías agravadas que no figuran en la Constitución?

La respuesta es categóricamene negativa.

Como ocurre habitualmente, la cuestión planteada no es novedosa. Los norteamericanos, que la han estudiado con intensisad, la llaman “legislative entrenchment” (atrincheramiento legislativo) y la Corte Suprema de los Estados Unidos se ha pronunciado en su contra en el caso United States v. Winstar Corporation,[1] por el voto del Justice Souter, que se funda en la opinión de Blackstone.[2] Como vemos, los ingleses en el siglo XVIII ya estaban preocupados por este asunto.

En la doctrina norteamericana es mayoritaria la posición en contra del “legislative entrenchment”. Laurence Tribe sostiene que el Congreso puede derogar cualquier ley que pretenda limitar su conducta futura[3]  y una gran cantidad de autores opinan en forma similar.[4]

Entre nosotros estas opiniones deberían ser escuchadas y aprobadas. A mi juicio la cuestión es tan simple como que el Congreso no puede modificar la Constitución y, precisamente, cuando una ley establece una mayoría especial que la Constitución no ha establecido, se está reformando la constitución por vía de una norma inferior. De esta forma el Congreso se arroga facultades que sólo le corresponden a la Convención Constituyente.

Este principio, que nace dela supremacía de la Constitución que la Corte Suprema de los Estados Unidos hizo valer en Marbury v. Madison[5] y que nuestra Corte Suprema incorporó en Eduardo Sojo,[6] es el que debe gobernar la interpetación de la cuestión. De lo contrario se le permitiría al Congreso sancionar “leyes pétreas” (me valgo de una expresión empleada por Bidart Campos para designar aquellos contenidos de la Constitución a su juicio inmodificables) que inmovilizarían la legislación futura.

¿Que pasaría -imaginemos- si se empleara el “atrincheramiento legislativo” para sancionar el Código Civil o cualquier código de fondo de la Nación? El Congreso del futuro debería cerrar sus puertas, pues el del presente habría impedido todo cambio sustancial en la legislación.

En síntesis, el artículo 20 de la ley que crea la Agencia Nacional de Participaciones Estatales en Empresas, es manifiestamene inconstitucional, debe considerarse como no escrita y el Congreso podrá modificar esta ley en el futuro, sin tener que someterse a la mayoría agravada que esta ley le impone.

[1]518 U.S. 839, 872 (1996).

[2]Blackstone, William, Commentaries of the Laws of England, vol. 1, p. 90.

[3] Tribe, Laurence, American Constitutional Law, 3rd edition, Vol. 1, pp. 123-124, nota 1.

[4] Charles L. Black, Jr., Amending the Constitution: A Letter to a Congressman, 82 YALE L.J. 189, 191 (1972); David Dana & Susan P. Koniak, Bargaining in the Shadow of Democracy, 148 U. PA. L. REV. 473, 526-36 (1999); Julian N. Eule, Temporal Limits on the Legislative Mandate: Entrenchment and Retroactivity, 1987 AM. B. FOUND. RES. J. 379; Catherine Fisk & Erwin Chemerinsky, The Filibuster, 49 STAN. L. REV. 181, 247 (1997); Paul W. Kahn, Gramm-Rudman and the Capacity of Congress To Control the Future, 13 HASTINGS CONST. L.Q. 185, 194 (1986); John 0. McGinnis & Michael B. Rappaport, The Constitutionality of Legislative Supermajority Requirements: A Defense, 105 YALE L.J. 483, 505-06 (1995).

[5]5 U.S. 137 (1803).

[6]Fallos 32.120 (1887).

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