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El 30% no fue, ni será suficiente: Reflexiones en torno al fallo “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c. Tadelva S.R.L. y otros s/amparo”
Por Jorge Afarian*En esta oportunidad comentaremos el fallo “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c. Tadelva S.R.L. y otros s/amparo” que fue resuelto por la Corte de Justicia de Salta, luego de la intervención determinante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El día 20 de mayo de 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por unanimidad y en concordancia con lo expresado por la Procuradora General Gils Carbó, hizo lugar al amparo (tanto individual como colectivo) por discriminación laboral hacia las mujeres planteado por Mirtha Sisnero, Lía Caliva, Sandra Bustamante y la Fundación Entre Mujeres contra la Sociedad Anónima del Estado del Transporte Automotor (SAETA), la Autoridad Metropolitana de Transporte (AMT) y siete empresas operadoras de transporte público de pasajeros de la ciudad de Salta, ante la negativa de incorporación de mujeres como choferes del servicios de transporte público de pasajeros. Para nuestro Máximo Tribunal, la cuestión principal era la idoneidad en el empleo de chofer de transporte público de pasajeros, y cualquier actitud que dejase de lado tal premisa, sería tachada a priori de discriminatoria.
Anteriormente, y en sentido concordante con lo dispuesto por la Corte Suprema, la Sala V de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Salta había hecho lugar a la medida, había ordenado el cese de la discriminación por razones de género y había establecido un cupo del 30% para mujeres en las plantas de choferes. A su vez, dispuso que la AMT confeccionara un listado de las postulantes que cumplieran con los requisitos legales vigentes y, en caso de que alguna de las empresas demandadas violara lo dispuesto, debería abonarle a la primera mujer de la lista un salario igual a la mejor remuneración de un chofer (en este caso, la primera mujer de la lista era Mirtha Sisnero).
Ante las apelaciones interpuestas por las empresas condenadas, la Corte de Justicia de Salta revocó la sentencia por considerar que para tener por configurado un caso de discriminación, Sisnero debió haber demostrado la idoneidad requerida para cubrir el puesto y que, a pesar de ello, se había omitido la selección por una mera cuestión de género. Además, la omisión en reiteradas ocasiones de la solicitud de ingreso de Sisnero por parte de las entidades no era razón suficiente, puesto que aquellas no estaban obligadas a responderle, ni a ofrecerle explicaciones. A pesar de ello, identificó lo que llamó como “síntomas discriminatorios en la sociedad” y estimó que bastaba “detenerse en cualquier parada de colectivos para relevar la nula presencia de mujeres conduciendo estos móviles”.
Frente a este panorama, las actoras interpusieron un recurso extraordinario federal. Denegado aquél, plantearon queja por recurso denegado, lo que posibilitó que la Corte se expidiese.
Concretamente, el Supremo Tribunal citando normativa nacional (arts. 16 y 75, inciso 23 de la Constitución Nacional, entre otros) e instrumentos internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (en especial el art. 11) y el Convenio Fundamental Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), expresó que los Estados deben asegurar a las mujeres el derecho a las mismas oportunidades de empleo, y que aquellas deben gozar de los mismos criterios de selección y acceso laboral que los varones.
Para sustentar su decisión, alude a la doctrina internacional del Drittwirkung –sostenida tanto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva 18/03) y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Recomendación General N° 25)– que establece que los derechos fundamentales deben ser respetados no sólo por el Estado y sus dependencias, sino por los particulares con respecto a otros particulares, en este caso, las empresas de transporte público. A este respecto, Roberto Saba explica en una referencia al caso “Álvarez”, que la Corte Suprema reconoce en el Estado la obligación de respetar (obligación negativa) y hacer respetar por terceros (obligación positiva) el derecho a no ser discriminado. Considera que la ley antidiscriminatoria 23.592 constituye una manifestación del ejercicio de aquella obligación positiva requerida por el derecho a ser tratado igual[2].
La Corte recuerda que la discriminación no se manifiesta abierta y evidentemente. Por el contrario, es “más presunta que patente”, por lo que pretorianamente se ha creado un estándar probatorio aplicable a dichas situaciones[3]. Sintéticamente, éste estándar que la Corte había aplicado previamente en el caso “Pellicori”, considera que “si el reclamante puede acreditar la existencia de hechos que puedan presumirse discriminatorios, corresponderá a la parte demandada la prueba de su inexistencia”[4]. Será suficiente para la parte que aduce la discriminación la acreditación de hechos idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. A su vez, las pautas probatorias corresponden no sólo a las presuntas víctimas de discriminación en tanto litigantes, sino que también tienden a evitar el desaliento que este tipo de régimen procesal podría generar en otras víctimas de discriminación a interponer demanda, a fin de combatir la impunidad.
En este sentido, la Corte Suprema explica que se han dado los extremos necesarios para que la situación examinada sea considerada como discriminatoria, en especial en relación a la nómina de empleados de las empresas de colectivos en las que sólo había varones, las explicaciones dogmáticas de los demandados que sólo se limitaban a negar la discriminación, y las entrevistas periodísticas a los empresarios denunciados[5].
Un año después, el 14 de mayo de 2015, la Corte de Justicia de Salta en un nuevo pronunciamiento arriba a las mismas conclusiones que la Corte Suprema. Destacamos las siguientes:
1- Considera que corresponde hacer lugar al amparo colectivo planteado, puesto que se sustenta en una causa común de afectación de derechos de incidencia colectiva, en este caso la discriminación de la persona en tanto mujer, lo que configura derechos individuales homogéneos, por lo que resulta conveniente su sustanciación en un único proceso con efectos expansivos en la cosa juzgada.
2- Uno de los argumentos que sostuvo la empresa para no cumplir con la sentencia de la CSJN fue que la actividad que realizan los choferes de colectivos es insalubre, y que la ley prohíbe que sea realizada por mujeres, similarmente a lo expresado por la empresa demandada en el caso “Freddo”[6]. Sin perjuicio de ello, es un hecho público que las mujeres realizan tareas que demandan mayor esfuerzo físico, pero que ello no es razón suficiente para calificar dicha situación como peligrosa, penosa o insalubre, y mucho menos en el caso del transporte público de pasajeros. Expresa Ackerman que “(…) el trabajo penoso, peligroso o insalubre es indeseable y debe ser evitado, pero esto vale tanto para los hombres como para las mujeres”. Entonces, lo que subyace detrás de aquella justificación es una causal discriminatoria.
3- Dispone el cese inmediato de la actitud discriminatoria, y ordena diversas medidas de acción positiva tendientes a revertir la situación y asegurar el efectivo cumplimiento de las normas constitucionales y la igualdad real de oportunidades para las mujeres. Entre aquellas medidas positivas, resaltamos las siguientes:
– Debe permitirse que toda mujer que reúna los requisitos y aptitudes pueda gozar de todas las oportunidades de ingreso, y que las empresas contraten a mujeres para dichas tareas en igualdad de condiciones que los varones. Lo que importa, entonces, es la idoneidad para el trabajo.
– Establece un cupo que garantiza la “participación proporcional mínima” en el transporte de ómnibus, en este caso del 30%, lo que por otro lado no constituye una afectación a la libertad de contratar por parte de las entidades, puesto que dicho derecho no puede oponerse a la garantía de igualdad, sustentada tanto en la Carta Magna como en los tratados y declaraciones internacionales sobre derechos humanos.
– La Autoridad Metropolitana de Transporte deberá poner a disposición programas de capacitación y sensibilización en temáticas de género trasladables a las empresas prestadoras de servicios de transporte público, a fin de promover el trato digno y respetuoso en el ámbito laboral.
Conclusiones Finales
Más allá de que la Corte Suprema y la Corte de Justicia de Salta hayan arribado a decisiones acertadas y ajustadas a derecho, la pregunta que inevitablemente surge es la siguiente: ¿Es suficiente el cupo mínimo de 30%? Creemos que no, y por las razones que someramente expondremos.
Aquella cifra, y la temática que incluye, remiten casi instantáneamente a 1991, año en que se dictó la ley 24.012 de cupo femenino. Allí se estableció que las listas para cargos electivos que se presenten deberán incluir mujeres en un mínimo del 30% de los candidatos a los cargos y con posibilidades de resultar electas. En similares términos, pero en lo atinente a la vida gremial, se encuentra vigente desde 2002 la ley 25.674, que también establece la representación femenina del 30% en los cargos electivos y representativos en las asociaciones sindicales.
Ahora bien, actualmente y más aún con la media sanción de la ley de paridad de género[7], el treinta por ciento definitivamente no es suficiente. La decisión a la que se arribó en este punto es, según nuestra perspectiva, incompleta, puesto que por un lado no refleja la realidad de la cuestión y las miles de situaciones discriminatorias que sufren las mujeres, especialmente en ámbitos laborales. Por otro lado, tampoco refleja la lucha de los colectivos de mujeres que pregonan por una igualdad real de oportunidades. En este sentido, la pretensión colectiva planteada por las accionantes no es un tema menor puesto que, a diferencia de lo expresado en un primer momento por la Corte de Justicia de Salta, la discriminación laboral sufrida por las trabajadoras reverbera inevitablemente en todas y cada una de las mujeres. Es decir, sus consecuencias son experimentadas por todo el colectivo.
Por ello, creemos que el “mínimo” del 30% no alcanza para darle un contenido real a la igualdad de trato y de oportunidades. Al contrario, continúa siendo una solución provisoria para un problema permanente. La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, es un claro modelo orientador en este sentido. Dicha Convención expresa: “La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer (…) de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”.
Con todo esto queremos decir que establecer un mínimo del 50% de participación efectiva (tanto en el ámbito laboral, sindical o electoral) es la medida de acción positiva más efectiva para evitar que las normas y sentencias judiciales no sean una mera declamación de objetivos y que, como ha dicho la Corte Suprema en otro caso: “Reconocer un derecho pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo”[8].
[*] Abogado (UBA), con orientación en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y Derecho Privado. Becario Doctoral UBACyT. Miembro del Proyecto de Investigación UBACyT: “La Constitución argentina de 1949 y la “vía argentina” al constitucionalismo social”, a cargo de la Dra. Leticia J. Vita. Auxiliar de Segunda Categoría en las materias “Derecho de las Relaciones Individuales de Trabajo” y “Teoría General del Derecho del Trabajo”. Correo electrónico: jorge.afarian@gmail.com
[2]3 Saba, R. (2011), “Igualdad de trato entre particulares”, en Revista Lecciones y Ensayos, Nº 89, Buenos Aires: Eudeba, pág. 263. Ver CSJN, “Álvarez, Maximiliano y otros c. CENCOSUD S.A. s/recurso de amparo”, sentencia del 07 de diciembre de 2010 (Fallos: 333:2306).
[3]4 CSJN, “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/amparo”, sentencia del 15 de noviembre de 2011 (Fallos: 334:1387).
[4] La Corte de Justicia de Salta, al considerar que no se había configurado una situación discriminatoria, no valoró adecuadamente la prueba aportada en el expediente, ni tuvo en cuenta el estándar probatorio.
[5] Uno de los empresarios demandados señaló “entre risas” que “esto es Salta Turística, y las mujeres deberían demostrar sus artes culinarias (…) Esas manos son para acariciar, no para estar llenas de callos (…) Se debe ordenar el tránsito de la ciudad, y (…) no es tiempo de que una mujer maneje colectivos (…)”.
[6] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala H), “Fundación Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo S.A. s/amparo”, sentencia del 16 de diciembre de 2002.
[7] Para un análisis pormenorizado de la cuestión, ver Novelli, Celeste (2016), “Las implicancias del proyecto de ley de paridad de género. Informe especial”, en Derecho en Zapatillas, del 27 de noviembre de 2016. Disponible en: http://www.derechoenzapatillas.org/2016/las-implicancias-de-la-nueva-ley-de-paridad-de-genero/. Más información sobre la ley de paridad de género disponible en: https://dpicuantico.com/2016/10/20/el-senado-aprobo-la-paridad-de-genero/
[8] CSJN, “Mignone, Emilio F. s/promueve acción de amparo”, sentencia del 09 de abril de 2002 (Fallos: 325:524).
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