Derecho Para Innovar
Mirar para otro lado: cuando el Estado también es responsable de femicidio
Por Anabel Papa*En octubre del año 2016, el Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 12, a cargo de la Jueza Macarena Marra Giménez, dictó la sentencia de fondo en los autos “A. R. H. y otro contra Estado Nacional– Ministerio de Seguridad– PFA y otros sobre daños y perjuicios”. Recientemente, esta resolución fue confirmada parcialmente por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal integrada por el Juez José Luis Catineira y las Juezas Luisa María Márquez y María Claudia Caputi.
La trascendencia de la resolución, –y por lo tanto, el motivo que nos lleva a su análisis– radica en que en ésta se declaró la responsabilidad extracontractual del Estado por omisión en un caso de violencia doméstica a la luz de lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley de Responsabilidad del Estado (LRE)[1]. De esta forma se logra poner de manifiesto la importancia del rol de los poderes públicos en la implementación de medidas necesarias, adecuadas y suficientes y en su diligente ejecución, aún en el marco de conflictos entre particulares como son los casos de violencia contra las mujeres. Ello pues, como se verá con mayor detalle en el apartado siguiente, en el fallo se responsabilizó al Estado por no haber evitado un femicidio al incumplir el deber que recaía en sus agentes de impedir el acercamiento del femicida a su víctima, según había sido ordenado por la justicia pocos días antes tras una denuncia de ésta por violencia doméstica.
Análisis de la resolución judicial
El caso que se comenta se trata de una demanda por daños y perjuicios iniciadas por las hijas de la víctima (R.H.C y V.C.A., de 11 y 3 años al momento de los hechos) contra la Policía Federal, el comisario Sr. José Pedro Potocar y los oficiales Leiva y Corvalán, todos ellos de la Comisaría Nº 17 de la CABA. Por medio de dicha acción las niñas reclamaron los daños y perjuicios derivados de la muerte de sus padres, José Daniel Aguirre (35) y Mirta Graciela Schossler (30), que tuvo lugar el 22 de febrero de 2010.
En cuanto a los antecedentes de la causa, de la sentencia se desprende que José y Mirta habían iniciado una relación sentimental en el año 1997, luego se casaron y tuvieron dos hijas. Tras constantes abusos psicológicos y físicos a los que fueron sometidas las tres mujeres por parte del Sr. Aguirre, el 15 de febrero de 2010 Mirta Schossler decidió dejar el hogar conyugal junto con sus hijas y mudarse a la casa de su hermana. Al día siguiente, promovió una acción civil por violencia familiar ante la justicia nacional civil. En el marco de dicha causa, el día 17 de febrero se ordenó la prohibición de acercamiento del Sr. Aguirre respecto de su esposa e hijas y se autorizó a Mirta Schossler a ingresar al hogar conyugal acompañada por personal de la comisaría Nº 17 para retirar sus pertenencias y las de sus hijas[2]. Esta medida se llevó adelante el 22 de febrero. Sin embargo, y como se verá más adelante, el accionar negligente de los agentes del Estado que intervinieron en dicho acto –según se señala en la sentencia–, convirtió una medida ordinaria en el marco de un caso de violencia doméstica, en un trágico femicidio.
En el fallo la jueza de primera instancia analizó los hechos a la luz de lo dispuesto por la LRE y basó su decisión especialmente en los presupuestos de la responsabilidad estatal por actividad e inactividad ilegítima del artículo 3º. Ellos son: (a) la existencia de daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; (b) la imputabilidad material de la inactividad a un órgano estatal; (c) la relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue y (d) la falta de servicio, que consiste en una actuación u omisión irregular de parte del Estado[3].
En cuanto a los aspectos de la responsabilidad estatal por omisión y los requisitos que son necesarios para su configuración, la CSJN señaló en varias oportunidades su carácter excepcional y la necesidad de que el incumplimiento de las autoridades públicas sea de un deber dispuesto expresamente en una norma jurídica. En este sentido ha remarcado que no procede cuando el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley solo de modo general e indeterminado, a modo de propósitos a lograr en la mejor medida posible. Esta doctrina señalada por la CSJN fue receptada por el artículo 3° LRE que señala que “la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado” y, asimismo, fue discutido en diversas sentencias a la luz del alcance del deber de seguridad que recae en el Estado.
Al respecto, la CSJN ha indicado que “la mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado nacional o provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa”. Continúa el tribunal expresando que “el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y muchos menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros” (“Mosca”, Fallos: 330:563, 2007). A su vez, en otros fallos la CSJN analizó la regularidad de la prestación del deber de seguridad a partir de la idoneidad de las medidas de prevención y control adoptadas por la policía y señaló, puntualmente, que “la obligación del servicio de policía y seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y de lugar” (“Zacarías”, Fallos: 321: 1124, 1998 y reiterado en “Carballo de Pochat”, Fallos: 336:1642, 2013).
Los diferentes criterios jurisprudenciales señalados resultan, desde mi punto de vista, esenciales a la hora de examinar la sentencia en cuestión. Por un lado, la magistrada de primera instancia logró superar el obstáculo establecido por la doctrina de la CSJN y por la LRE respecto a la existencia de un mandato expreso y determinado en una norma legal incumplido por el Estado. En efecto, esta obligación tiene en el caso dos fuentes. Por un lado, diversas leyes que se citan en la sentencia: la Ley Nº 24.417 de Protección contra la violencia familiar, la Ley Nº 26.485 de Protección integral a las mujeres y la Resolución del Ministerio de Seguridad de la Nación Nº 505/2013 que aprobó las pautas para la prevención para la intervención policial en casos de violencia en relaciones familiares. Pero, por el otro lado, se encuentra también la orden de la justicia civil en el marco de la denuncia por violencia doméstica efectuada previamente por Mirta Schossler que dispuso la prohibición de acercamiento del Sr. Aguirre respecto de ella y de sus hijas “en cualquier lugar donde estas se encuentren”.
Ahora bien, siguiendo la jurisprudencia de la CSJN señalada anteriormente, la omisión a un deber normativo y judicial expreso y determinado que existió en el caso por parte de los agentes de la policía se debió a su accionar negligente al llevar adelante el operativo en el cual Mirta Schossler fue asesinada por su esposo. Sobre este aspecto se señalan en la resolución diversos aspectos que ponen de manifiesto dicha negligencia. Así, el oficial Corvalán no ingresó junto con su compañero al domicilio conyugal, sino que permaneció en la patrulla policial. Ya dentro de la vivienda, y mientras se llevaba adelante el procedimiento, el oficial Leiva se abocó principalmente a labrar el acta, a tal punto que le dio la espalda a los presentes durante unos minutos. Mediante esta conducta, no sólo olvidó atender a los hechos que ocurrían dentro del inmueble y evitar el contacto entre ambos cónyuges de conformidad con lo dispuesto en la orden judicial, sino que además subestimó el peligro que ello configuraba. Esta situación se agrava si se tiene en consideración que, como reconoció en su declaración, había notado cierta actitud extraña en el Sr. Aguirre en oportunidad de ingresar al edificio[4]. Estos descuidos de los agentes de la policía y la omisión de evitar el acercamiento fue lo que permitió que el Sr. Aguirre degolle a su esposa y luego de matarla, se suicide, “como hacen con frecuencia los femicidas”[5].
En suma, existía una obligación concreta y específica de cumplir con la orden judicial de prohibición de acercamiento que obligaba al personal de la comisaría Nº 17 a tomar las medidas necesarias y suficientes para velar por la integridad física y psicológica de Mirta Schossler durante el procedimiento. Indudablemente, estas medidas fueron omitidas desde un primer momento, lo que condujo a la magistrada a declarar la responsabilidad estatal por el femicidio de la mujer, así como también la responsabilidad del agente Leiva, con el consecuente deber de responder por los daños ocasionados.
Ahora bien, en cuanto al Comisario Potocar, este fue sobreseído pues se concluyó que no hubo falta personal en tanto cumplió con la orden del juez civil de “disponer personal policial para acompañar a la Sra. S. a realizar la diligencia”. En cambio, el oficial Corvalán, que conducía el móvil que trasladó a la Sra. S. y a su hermana hacia el domicilio conyugal, fue sobreseído en primera instancia pero condenado luego por la Sala que, al considerar la conducta desplegada durante el procedimiento, concluyó que dicho agente “subestimó la gravedad de la situación, al afirmar que con un solo efectivo se podía llevar a cabo la diligencia” [6].
Sin perjuicio de la importancia de la sentencia que se analiza, estimo necesario destacar que tanto la jurisprudencia internacional como los diversos organismos internacionales especializados en la temática contraindican la mediación y/o conciliación entre cónyuges o parejas cuando existe una denuncia de violencia doméstica de por medio, por no encontrarse las partes en condición de igualdad. A modo de ejemplo, recientemente fue dictada la sentencia condenatoria contra Fernando Ferré por un jurado popular quien, por unanimidad, lo encontró culpable del delito de homicidio doblemente agravado por el vínculo y por femicidio. Recordemos que dicho delito fue cometido en oportunidad de una reunión acordada por los dos ex cónyuges y sus respectivos abogados para ultimar los detalles de la división de bienes y el retiro de sus pertenencias por parte de la víctima, Claudia Schaefer. Mientras los abogados dialogaban en el exterior de la vivienda, la pareja fue a la habitación y comenzó una pelea que terminó con la muerte la mujer, que fue degollada por Farré con un cuchillo[7]. En virtud del deber de prevenir este tipo de situaciones que colocan en riesgo a la mujer, y de cumplir con los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Argentina y las recomendaciones de los organismos internacionales (art. 75 inc. 22 CN), debería evitarse cualquier tipo de medida que permita el contacto entre la víctima de violencia doméstica con su agresor. En este sentido, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW) recomienda a los Estados parte tomar las medidas necesarias no sólo para crear un entorno de apoyo que aliente a las mujeres a denunciar delitos cometidos contra ellas y participar activamente en los procesos de la justicia penal, sino además para prevenir las represalias contra las mujeres que recurren al sistema de justicia[8].
A pesar de ello, en la sentencia no se aborda esta temática. Únicamente se hace alusión a la negligencia del oficial de la policía que no evitó el acercamiento del femicida a su cónyuge. No se indica que habría sido apropiado, en consideración con los antecedentes de la causa y del dictamen de la Oficina de Violencia Doméstica que había calificado el caso de “alta gravedad”, que la orden judicial especificara que la Sra. Schossler concurra a retirar sus pertenencias cuando su esposo no se encontraba en el hogar que solían compartir o bien que esto se hubiere decidido desde la comisaría competente para llevar adelante la diligencia. A partir de este entendimiento, el alcance de la responsabilidad habría sido mayor, puesto que podría haber incluido, de encontrarse acreditados todos los presupuestos, la responsabilidad estatal por error judicial y la responsabilidad personal de las autoridades de la comisaría N° 17. Sin embargo, no fue esa la interpretación dada por los magistrados intervinientes ni en primera ni en segunda instancia.
Resulta interesante destacar que en un caso reciente sobre trata sexual se condenó también al Estado (la Municipalidad de Ushuaia) aunque sobre la base de fundamentos jurídicos diferentes a los del fallo que se analiza acá[9]. En dicha resolución el tribunal determinó, principalmente a partir de las normas de derecho internacional de los derechos humanos y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que “si bien no es posible afirmar que agentes públicos han sido cómplices de un acto violatorio de derechos humanos, la participación del Estado no se limita a un incumplimiento de deberes de protección, e incluye acciones públicas, normas, prácticas o políticas, que han creado objetivamente la situación de riesgo”.
A partir de lo expuesto, entiendo que es posible aplicar esta misma doctrina al caso que se analiza, en especial si se tiene en cuenta que ni desde los órganos judiciales ni desde las fuerzas de seguridad se procuró evitar el contacto entre los cónyuges. Es decir, no sólo la participación estatal implicó el incumplimiento del deber de protección y resguardo de la seguridad de la Sra. Schossler, sino que, al realizarse el retiro de sus pertenencias cuando su esposo se encontraba en la vivienda, se creó una situación de riesgo que derivó en la muerte de la mujer.
[*]Abogada (UBA), maestranda en Derecho Administrativo y Administración Pública (UBA) y en Derecho Constitucional y Derechos Humanos (UP). Auxiliar docente en la materia “Sujetos y Jurisdicciones” de la cátedra Del Castillo (UBA). Integrante del proyecto de investigación UBACyT “El derecho a la educación básica: competencias, perfiles de litigio y desarrollo de herramientas hermenéuticas” dirigido por Nancy Cardinaux y Laura Clérico, y del PII “Donde los caminos se cruzan: el enfoque jurisprudencial de la interseccionalidad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre violencia de género” coordinado por Celeste Novelli.
[1] Hasta hace poco más de tres años, nuestro país carecía de una ley general que regule la responsabilidad extracontractual del Estado lo que ocurrió con la sanción de la Ley 26.944 (B.O. 7/08/2014). De esta forma, se convirtió en la primera norma general que se ocupó de regular este instituto esencial en un Estado de Derecho. La ausencia normativa no fue óbice para que los tribunales argentinos, y en especial, la CSJN, formularan los diferentes presupuestos para su procedencia que luego fueron retomados por la LRE. En particular, en su artículo 3º se enuncian los requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima, que es la que interesa para el análisis de la sentencia en cuestión.
[2] En la sentencia de primera instancia se desprende que en la causa nº 6735 “S.M.G. y otros contra A.J.D. sobre denuncia por violencia familiar” se dispusieron, entre otras, las siguientes medidas: “1) la prohibición de acercamiento del Sr. J.D.A. al domicilio donde reside la Sra. G.M.S. o ‘…en cualquier lugar donde se encuentren’, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4º ap. b) de la ley 24.417, 2) la tenencia provisoria de las niñas a favor de su madre por el plazo de 60 días, 3) fijó la suma de pesos mil en concepto de cuota alimentaria a favor de las hijas menores por el plazo de 60 días, 4) autorizó a la Sra. S. a retirar toda la ropa y efectos personales de ella y de sus hijas del domicilio en la calle x –Portería- debiendo ser acompañada por el personal de la Comisaría nro. 17’”.
[3] Debe destacarse que el instituto falta de servicio, importado del derecho francés, ha sido definido como “una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Répertoire de la responsabilité de la puissance publique, Dalloz, Faute de servicio, nº 178)”. Fallo “Zacarías”, consid. 6º. La CSJN desde hace varios años ha señalado sobre este tema también que “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución”. Fallos: 182:5; 306:2030, entre otros.
[4] Se indica en la sentencia que en la declaración testimonial el Sr. Leiva indicó que “al salir A. del edificio al serle tocado el timbre se acerca a su esposa y le dice HOLA MAMITA intentando darle un beso, escuchando el dicente que la fallecida… le retira la cara diciéndole nosotros no tenemos nada que ver, llamándole la atención al dicente, pues A. luego de esto cambió su aspecto y su rostro…” quien luego le dijo a su madre que se encontraba en el departamento “’…LISTO VIEJA YA NO HAY NADA QUE HACER’, no prestando atención el dicente a la frase pues creía que aludía a la pareja en sí” (el destacado pertenece al original, considerando VI).
[5]Ver Mariana Carbajal, “Un deber que no se cumplió”, Página/12, 26/10/2016, disponible en: www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-312952-2016-10-29.html.
[6] En cuanto al suicidio del Sr. Aguirre se indicó en la sentencia que “no se ha probado la responsabilidad del obrar estatal en la muerte del Sr. A. por cuya conducta ilícita debieron intervenir los agentes presentes en el hecho, uno de los cuales resultó herido” (considerando VII de la sentencia de primera instancia).
[7] Para un mayor conocimiento del caso, se recomienda la lectura de Carbajal, Mariana, “De víctimas y victimarios”, Página/12, 25 de agosto de 2015, disponible en: www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-280086-2015-08-25.html.
[8] Cf. Comité CEDAW, “Recomendación General N° 33 sobre acceso a la justicia”, 3/08/2015. Asimismo, en un informe reciente la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer ha señalado su preocupación debido a la falta de estadísticas nacionales sobre la violencia contra las mujeres en Argentina. Se indica allí que “[l]a Oficina de Violencia Doméstica señaló que en 2015 había recibido 11.348 denuncias de violencia doméstica, cuyas víctimas eran en un 65% mujeres y en un 14% niñas. Sin embargo, es probable que esas cifras no reflejasen más que una parte del número real de casos”. Agrega que según fuentes no gubernamentales “el 55.8% de la población de Buenos Aires había sufrido violencia psicológica, el 22.3% violencia física y el 15% violencia sexual a manos de su pareja a lo largo de su vida. Sin embargo, solo 1 de cada 10 víctimas se había dirigido a una institución pública en busca de ayuda”. Consejo de Derechos Humanos, “Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias relativo a su misión a la Argentina”, A/HRC/35/30/Add.3, 12 de abril de 2017.
[9] Se trata de la causa “Montoya, Pedro Eduardo y otros sobre infracción art. 145 bis conforme Ley nº 26.842”, Tribunal Oral Federal Nº 1 de Tierra del Fuero, 6 de diciembre de 2016.
DESCARGAR ARTÍCULO