Home / Area / COMENTARIO A FALLO Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 30 – 11.07.2017


COMENTARIO A FALLO

Italia reconoce por primera vez la paternidad a dos hombres*

Por Stefania Alejandra De Giuli**

I. Introducción

Italia es uno de los países europeos que se enrolan en la postura restrictiva de regulación del uso de las técnicas de reproducción humana asistida; son extremadamente renuentes al reconocimiento filiatorio de los nacidos por estas técnicas en parejas del mismo sexo, y prohíben de forma expresa la gestación por sustitución. La Ley N° 40 del año 2004 titulada “Normas en materia de reproducción asistida médicamente”, en sus artículos 4 y 5 establece que sólo pueden acceder a ellas aquellas personas imposibilitadas de procrear de forma natural, limitando su aplicación a los casos de infertilidad. Prohíbe el uso de procreación médicamente asistida de tipo heterólogo y permite su acceso solo a parejas de diferente sexo y edad, unidas o casadas en edad fértil y vivas. Excluyendo de esta posibilidad a las parejas de igual sexo, personas solas y la fecundación post mortem. Cualquier persona que en cualquier forma, practique, organice y/o anuncie esta práctica será castigada con prisión de tres meses a dos años y una multa de entre 600.000 y un millón de euros (art. 12 párr. 6° Ley 40/2004).

II. Breve reseña del caso

El presente es un nuevo caso resultante del fenómeno denominado “turismo reproductivo”[1]. Dos hombres en pareja de nacionalidad italiana acceden a la paternidad por medio de la gestación por sustitución, con el aporte de material genético de sólo uno de ellos. Como resultado, nacieron dos varones mellizos. Al solicitar la inscripción de la sentencia extranjera que los emplazara a ambos como padres de los menores de edad en el Registro Civil, la solicitud fue rechazada por considerarla contraria al orden público. Se excusaron afirmando que la legislación vigente prevé que necesariamente los padres para acceder a técnicas de reproducción humana médicamente asistidas deben ser de diferente sexo. Ante ello, los actores solicitan al Tribunal Superior de Justicia italiano, a los seis años de edad de los mellizos, el reconocimiento del vínculo filiatorio con ambos y sus derechos como padres, alegando la posesión de estado, relación familiar conformada a lo largo de los años, su elección de formar una familia, y el reconocimiento tanto por parte de los niños, familiares y amigos en su rol de progenitores de los menores de edad. Descartando como materia relevante para el juzgamiento del caso en cuestión su orientación sexual.

El Fiscal General al expedirse se opone argumentando que, sin perjuicio de carecer de competencia, el Tribunal para expedirse sobre la negativa a la inscripción de una sentencia extranjera en el Registro Civil, el método al cual accedieron para ser padres, viola principios fundamentales del orden público interno regulados en la Ley de Reproducción Humana Asistida (Ley 40/2004). Se responde a ello, que el Código de Procedimiento Civil italiano prevé su intervención en conflictos como el de autos, donde están en juego las condiciones de la persona, el interés de los menores de edad y la trascendencia social que tendría dicha resolución. Debe considerarse que los niños han sido emplazados en un estado de familia, la voluntad procreacional de los progenitores como causa-fuente del vínculo filial que legítimamente concibe a los mellizos como hijos de los actores, resultando por lo tanto, como único punto en discusión un requisito legal que lo haría incompatible con el orden público.

En virtud de la protección de los derechos de los niños y su interés superior, derivados de la Carta Constitucional, tratados constitutivos,  Carta de derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Convenio  Europeo de Derechos Humanos, lleva al ánimo de los magistrados a resolver a favor de los actores, asegurando el derecho de los niños de mantener el estatus conferido a ellos en un acto válido en otro Estado, y preservando su identidad, nacionalidad, nombre y relaciones familiares. Consecuentemente, se dejan de lado los juzgamientos sobre la orientación sexual de los padres, el cumplimiento o no del régimen legal interno; y se valora por sobre todo ello: la vida familiar, los vínculos socioafectivos establecidos entre ellos, cobrando así relevancia la identidad dinámica por sobre la genética y la voluntad procreacional.

 

III. Importancia del fallo

El 23 de febrero del corriente año el Tribunal de Apelaciones de Trento, Italia, por primera vez en la historia reconoce efectos jurídicos a una sentencia extranjera que establece una relación parental entre dos niños nacidos por gestación por sustitución y sus dos padres del mismo sexo, permitiendo la transcripción del acta de nacimiento con los nombres de ambos. Alejándose de ésta forma de la preeminencia del vínculo genético; y ponderando la identidad dinámica de los menores de edad, su interés, derechos, y proyecto de vida familiar común, desligado de prejuicios vinculados a su elección sexual.

Como se puede ver, la gestación por sustitución choca con el precepto romano “mater semper certa est” (la madre siempre es cierta), consagrado también en el art. 565 del CCCN, y con preconceptos éticos, sociales, religiosos y culturales a nivel mundial. Tanto la prohibición como es el caso de Italia, o la no regulación como es en Argentina, no solucionan ni evitan que la práctica se lleve adelante, sino que denotan un choque con una realidad que se impone.

La jurisprudencia nacional tanto como la extranjera, como vemos en el fallo comentado, se han expedido sobre ésta práctica en aumento, ya sea reconociendo u otorgando validez a gestaciones por sustitución realizadas en el país o en el exterior. Por lo tanto, podemos concluir que a fin de evitar discriminaciones arbitrarias, garantizar los derechos tanto de los comitentes como de los niños/as nacidos/as por este tipo de técnicas de reproducción humana médicamente asistida, y así también garantizar los derechos de igualdad, acceso integral a la salud, formación de una familia, gozar de los avances y desarrollo de la ciencia médica; y a fin de evitar la explotación o la formación de un posible “mercado de vientres” es indispensable su regulación, porque el derecho necesariamente debe adaptarse a las nuevas situaciones que acontecen.

[*] Análisis de la “Ordinanza n°1 Corte di Appello di Trento I, del 23 de febrero 2017”.

[**] Abogada. Universidad Nacional de La Plata.

[1] El “turismo reproductivo” puede definirse  como el desplazamiento de un individuo o pareja desde su país de origen a otro país, para acceder a las TRHA. Lamm Eleonora, “Gestación por sustitución. Realidad y derecho”. InDret Revista para el Análisis del Derecho. Barcelona. 2012, pág. 21.

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