Home / Area / COMENTARIO A FALLO Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 26 – 21.02.2017


COMENTARIO A FALLO

Oportunidades. Algunas cosas para pensar respecto al fallo de la SCBA sobre cuidado personal compartido

Por Yael Falótico*
  1. Introducción

Llegan a la Corte de nuestra Provincia de Buenos Aires los autos “I.L.J C/ L., P., S.D. Incidente de tenencia” mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, interpuesto por el padre del adolescente M.I., a fin de que este máximo tribunal se expida respecto de la disputa sobre la vieja “tenencia”.

Lo que motiva el presente comentario es que ésta era la oportunidad de nuestra Corte provincial de brindar importantes aportes respecto a esta nueva figura incorporada al CCyC, el cuidado personal compartido, asentando fuertemente que la modificación no fue un mero juego de palabras.

Lamentablemente, nada de ello sucedió.

  1. Hechos

Como en tantos otros casos, los padres del niño M.I. se disputaban judicialmente la tenencia de su hijo. El Juzgado de Familia N° 2 del Dpto. Judicial de La Plata resolvió, con muy buen criterio, la tenencia compartida del niño M.I. Dicha decisión fue apelada por los progenitores (si bien el padre estaba a favor de la sentencia de tenencia compartida, mas no con la cuota de alimentos impuesta).

La Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial del mismo departamento Judicial, revocó la sentencia y resolvió otorgar la tenencia a la madre argumentando que, para llevar a cabo la tenencia compartida decidida en la instancia de origen, los progenitores se debían algo que no tenían, diálogo. La solución de la Cámara motivó el recurso de inaplicabilidad de ley incoado por el padre ante la Corte de la Provincia.

Vigente el Código Civil y Comercial, el máximo tribunal provincial  impuso la regla general de este plexo normativo, es decir, el cuidado personal compartido con modalidad indistinta.

Ahora bien, después de tantas idas y venidas por todas las instancias procesales, ¿sabrán estos progenitores cuál es, en los hechos, la decisión de la Corte?  Parece que, si bien se impone, ninguno de los magistrados intervinientes explica, efectivamente, qué quiere decir este nuevo instituto, incluso confundiendo alguna de las figuras.

  1. Veamos qué sí dijo la Corte

El primer magistrado interviniente, acertadamente, ubica la decisión en el Código Civil y Comercial, enunciando los distintos artículos que regulan el cuidado personal compartido, con modalidad indistinta, como la mejor solución a los conflictos familiares como el de autos.

Asimismo, ataca la decisión de la Cámara al decir que la falta de diálogo y la imposibilidad de conciliar de los padres de M.I. “no pueden constituirse por sí solo en fundamento de una decisión que privilegie el cuidado unilateral”.

Por otro lado destaca la necesidad de tener presente la escucha del adolescente quien expresamente manifestó su decisión de mantener la residencia en el domicilio del padre.

Debo aclarar, para el entendimiento de los lectores que, si bien la Cámara resolvió que el niño viviera con su madre, éste tenía su residencia habitual (al momento de sentenciar la Suprema Corte) en el domicilio paterno. Sumado a ello, el adolescente había perdido el contacto con su madre, hecho no menor. Subrayaron además, los magistrados, que la progenitora cursaba un nuevo embarazo del que M.I. no tenía conocimiento, lo que muestra el distanciamiento existente en la relación materno-filial.

La realidad de M.I. no resultó un hecho menor al momento de emitir los votos, priorizándola el segundo Juez.

Otro de los argumentos a resaltar, es la reafirmación del interés superior del niño como principio ineludible al momento de tomar los magistrados una decisión, entendido como el “conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto (…)” (del Voto del Dr. Pettigiani).

  1. Para reflexionar

Ahora bien, dicho lo positivo, deben ponerse sobre la mesa algunas confusiones que la sentencia deja. Como ya he afirmado, la decisión de la Corte que impone un cuidado personal compartido con la modalidad indistinta ha sido la correcta pero, no queda claro, por qué dicha modalidad “resultará operativa una vez que en la instancia de origen, con apoyatura del equipo interdisciplinario, se haya elaborado un plan de parentalidad (…)”.

Todos los intervinientes tomaron contacto personalmente con M.I., escucharon su historia, sus intereses, sus deseos. De hecho, resaltan la necesidad de tener en cuenta su palabra y por lo tanto, mantener su residencia habitual en la casa de su progenitor. Entonces, ante la trascendencia de su escucha, encontrándose determinado ya el domicilio del adolescente conforme lo dispone el art. 650 del Código, ¿qué asidero tiene sujetar la modalidad a un plan de parentalidad al que difícilmente los progenitores puedan arribar, sobre todo cuando les ha sido imposible llegar a mínimos acuerdos? ¿No resulta la decisión del Máximo Tribunal otro retardo en la resolución del conflicto?

Veamos que el art. 655 del CCyC expresa que los progenitores “pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo (…)”.

Este artículo es una clara expresión del nuevo derecho de familia, al instar a los progenitores a armar un esquema de vida eficaz para el mejor desarrollo de los intereses y potencialidades de los hijos, convocándolos a la elaboración[2]. Ahora bien, no puede perderse de vista que se trata de una facultad, no de una obligación, por ello no es casual la utilización del verbo “pueden”[3].

En el caso de autos, la autocomposición que implica la redacción conjunta de un proyecto de coparentalidad se convierte en una clara ilusión. Por ello, la ardua tarea quedará a cargo del Juzgado de origen –conforme el art. 656[4]–, el que deberá promover la recomposición del vínculo madre e hijo (más esto no puede denominarse plan de parentalidad).

Otra de las confusiones que se vislumbran en la sentencia es la siguiente: “La modalidad indistinta en el ejercicio de la responsabilidad parental compartida es la que corresponde establecer en salvaguarda del superior interés del adolescente”.

Claramente se mezcla el ejercicio de la responsabilidad parental con el cuidado personal. Y, se infiere, el viejo resabio de la “tenencia” ligada al ejercicio de la “patria potestad”, algo que por suerte ha sido dejado atrás al enfatizarse el principio de la coparentalidad[5],  el que implica que “los hijos dejan de ser prioridad de uno y pasan a ser un derecho – deber de ambos[6].

En concordancia con lo expuesto, el art. 641 sienta una regla general que da solución a esta vieja unión –“tenencia – patria potestad”– al disponer que, en el caso como en el de autos cuando los progenitores no conviven, el ejercicio de la responsabilidad parental es compartido y por lo tanto corresponde a ambos padres.

Por último, y siguiendo este orden de ideas entonces, carece también de sentido la opinión del último votante cuando alega: “es posible afirmar que inicialmente el establecimiento de un régimen de cuidado personal compartido indistinto constituye la mejor manera de resolver el problema de desmembramiento de la guarda, pues posibilita que el niño mantenga un trato fluido y significativo con ambos padres”.

Nada claro queda de esto. El vocablo “guarda” resulta poco feliz sobre todo cuando el sentido que le brinda el Código no tiene conexión con el caso. Estimo que lo que se ha querido decir es que la decisión adoptada es la mejor solución ante la falta de convivencia de los progenitores de M.I.

  1. Para finalizar, ¿de qué debería haber hablado la sentencia?

De lo que implica el cuidado personal compartido.

La Corte perdió una gran oportunidad de poner de resalto que la modificación no ha sido un mero juego de palabras; de hacer uso de la función educativa de la ley y enseñar “el verdadero desafío que el Código Civil y Comercial plantea a los padres y madres que no conviven: aprender a compartir el cuidado de sus hijos[7]; que protagonistas y colegas puedan entender que ambos progenitores deben asumir en común las responsabilidades y atención que la crianza y educación requieren[8]; que deben alejar del conflicto de pareja a los niños, niñas y adolescentes para que puedan dejar de ser rehenes y en consecuencia alcanzar su pleno desarrollo.

Asimismo, que la modalidad impuesta, la indistinta, en la que el hijo reside principalmente en la casa de uno de sus padres, no significa la exclusión del progenitor no conviviente en las decisiones y labores atinentes a la vida del niño, como la antigua tenencia facilitaba.

Por lo tanto, el cuidado personal se manifiesta en el día a día, en las funciones que cada padre realiza independientemente de la convivencia (cuestión que expone la diferencia entre cuidado personal y ejercicio de la responsabilidad parental), en el derecho al contacto que a los hijos se debe y en la necesidad de que el conviviente promueva el vínculo con el otro[9].

El mayor desafío que tienen los padres separados es entender que la “patria potestad” con su “tenencia” forman parte del pasado. Que el cambio legislativo no redunda en letra muerta sino que se hace vivo en la cotidianeidad.

Aprehender, en concordancia con nuestro derecho internacional así como con el interno, que el niño no es un objeto expuesto a la contienda, sino que es un sujeto con derechos que deben ser respetados.

Comprender que la mirada abierta y humanizada de la ley tiene un único interés protegido: el hijo.

[*] Abogada (UNLP) y Mediadora (UNLP), Abogada de Niños, Niñas y Adolescentes, especializada en Derecho de Familia (cursada finalizada – tesina en elaboración),  Docente de la cátedra III de Derecho Civil V (Derecho de Familia y Sucesiones) de la Fac. Cs. Jdcas. y Sociales (UNLP). Docente de Posgrado en Mediación y Mediación Familiar (UNLP). Expositora en temas referidos al Derecho de Familia.

[2] Lloveras Nora, Orlandi Olga y Tavip Gabriel, comentario a los artículos  638 a 671 del Código Civil y Comercial de 2014, Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Directoras Kemelmajer de Carlucci Aída, Herrera Marisa y Lloveras Nora, Edit. Rubinzal Culzoni, 1° ed.,  Santa Fe, 2014, t. IV p. 139 y ss.

[3] Pellegrini, María Victoria, Código Civil y Comercial Comentado, comentario al artículo 655, Directores Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, 1° Edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, INFOJUS, 2015, p. 502.

[4] Establece el art. 656 CCyC: “Si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición“. Esto último conforme el fallo de la CIDH “Atala Riffo y niñas v. Chile” del 24/02/2012, www.corteidh.or.cr

[5] Notrica, Federico P. y Rodríguez Iturburu, Mariana I., “Responsabilidad parental. Algunos aspectos trascendentales a la luz del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Saldando viejas deudas” en Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una Mirada Crítica y Contemporánea. Direc. Marisa Graham y Marisa Herrera. INFOJUS.  2014.

[6] Kemelmajer de Carlucci Aída, Molina de Juan, Mariel F., “Una visión transversal de la ley, la sociedad y la praxis judicial en la responsabilidad. El desafío de compartir”, LL 2015 –E, 1137 Cita Online: AR/DOC/2970/2015

[7]  Kemelmajer de Carlucci Aída, Molina de Juan, Mariel F., “Una visión transversal de la ley (…)”, op. cit.

[8] Chechile, Ana María, “La responsabilidad parental y el cuidado personal compartidos como principio y el proceso”, RCCYC 2015 (noviembre), 17/11/2015, p.38. Cita Online: AR/DOC/3805/2015.

[9] Pellegrini, María Victoria, Código Civil y Comercial Comentado, comentario al artículo 648, Directores Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, 1° Edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, INFOJUS, 2015,  p.497.

 

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