Derecho Para Innovar
Cuando los institutos del Código de Vélez subsisten. Opciones
Por Sonia N. del Blanco*I.- Breve introducción.
Sabido es que no hay divorcio sin sentencia firme, ello en función del carácter de constitutivo que reviste ese acto jurisdiccional, y sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior (por ejemplo la extinción del régimen de la comunidad). Con esa premisa, Kemelmajer de Carlucci señaló que “las sentencias que se dicten a partir de agosto de 2015 no pueden contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la culpa y la inocencia no constituyen la relación, son efectos o consecuencias y por eso la nueva ley es de aplicación inmediata. En definitiva todos los divorcios contenciosos sin sentencia iniciados antes o después de la entrada en vigencia, se resolverán como divorcios sin expresión de causa, aún cuando exista decisión de primera instancia apelada. Dicho de otro modo el CCyC tiene aplicación a todo juicio sin sentencia firme”[2].
Esa línea es la siguió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso que fue sometido a su consideración “T., M.M.D y otros c/C., E.A s/divorcio” de fecha 29/03/2016[3]; y es la postura adoptada de manera casi unánime por la jurisprudencia nacional.
Parece fácil concluir que si la sentencia no declara inocente uno de ex consortes, tampoco puede conferirle los derechos que esa declaración importaba, por ejemplo los alimentos que estipulaba a su favor el art. 207 del Código de Vélez, cuya cuantía debía ser suficiente para que pueda mantener el nivel económico de que gozaba durante la vida en matrimonio, y que por supuesto se encontraba a cargo del cónyuge declarado culpable.
En efecto, ha desaparecido de nuestro derecho positivo actual el presupuesto que daba origen a esa obligación alimentaria.
Sin embargo, el fallo que se analiza a continuación, nos conduce a reflexionar sobre esta cuestión a la luz de los nuevos postulados que en materia de alimentos posdivorciales introdujo el CCyCN.
II.- El Fallo.
La sentencia que se analiza fue dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de Segunda Nominación de Río Cuarto, Córdoba en autos “A., S. E vs. V., E. J s/Divorcio Vincular Contencioso”, con fecha 19 de agosto del corriente año 2016.
El expediente llegó a esa instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada por el juez de grado con fecha 05 de marzo del año 2014, en cuanto decretó el divorcio vincular de las partes por su exclusiva culpa y por considerarlo incurso en las causales de adulterio e injurias graves, y rechazó la que él introdujera de abandono voluntario y malicioso; además, declaró disuelta la sociedad conyugal a la fecha de notificación de la demanda, y estableció contribuciones materiales a favor de la cónyuge inocente y a cargo del culpable para que la misma pueda conservar el nivel de vida que tenían mientras convivían, consistentes en: una cuota alimentaria mensual (35% del sueldo del demandado) y mantenerla como afiliada a la obra social.
La Alzada resolvió la cuestión con la normativa vigente, el Código Civil y Comercial de la Nación; confirmó la sentencia en cuanto decretó el divorcio y la disolución de la sociedad conyugal a la fecha de interposición de la demanda, y la revocó en cuanto a las causales en que fundaba la ruptura; mantuvo la obligación alimentaria a favor de la ex cónyuge que ese resolutorio fijó; ordenó que vuelva la causa a la primera instancia a fin de que las partes procedan de conformidad con los arts. 438 (párrafos 3° a 5°), 439 y 440 del CCyCN e impuso las costas de ambas instancias en el orden causado sin perjuicio de lo cual ordenó que la cuestión se analice al momento de tratarse el convenio regulador que se formule.
Los fundamentos del resolutorio son: i) el art. 7 del CCyCN y la sentencia dictada por la CSJN en el caso “T., M.M.D y otros c/C., E.A s/divorcio” de fecha 29/03/2016; ii) que los elementos que valoró el juez de la anterior instancia para hacer lugar al reclamo de asistencia alimentaria impetrado por la cónyuge, hacen que el asunto no pueda pasar desapercibido; iii) que la imposición de las costas por el orden causado puede generar un desequilibrio a alguno de los cónyuges en los términos del art. 441 del CCyCN, por lo que podrán ser consideradas en los términos que fija el art. 439 del CCyCN.
III.- El análisis:
Como se señaló en la introducción, la cuestión que pretende ser pensada, es la atinente a la prestación alimentaria que el resolutorio deja vigente a favor de uno de los ex cónyuges, y a cargo del otro, con el mismo alcance y por los mismos fundamentos que se fijaron en la primera instancia.
Para así resolver, la Cámara se remitió a esos fundamentos y los transcribió: “Consecuencia directa de la distribución de roles dentro del matrimonio, ella se quedó en la casa cuidando al hijo y a la hija y realizando las tareas domésticas, lo que impidió su desarrollo profesional y laboral. Su edad, género y falta de capacitación específica y actualizada, tornan muy improbable que pueda conseguir un empleo. Su deterioro físico, psíquico y emocional le impiden llevar adelante emprendimientos independientes y no se ha probado que cuente con un capital propio que produzca rentas que le permita mantener el nivel económico que tenia durante la vida matrimonial (el dinero recibido por la venta de un automóvil de la sociedad conyugal y su participación en un inmueble heredado, en el que habita su hermana con su familia, no generan ingresos significativos para cubrir las necesidades permanentes y continuas de la actora), que es lo relevante para establecer la procedencia y, en su caso, los alcances de la cuota alimentaria a cargo del cónyuge culpable”.
Como se ve, se trata de los que preveía en el art. 207 el Código de Vélez y denominados “amplios” por su alcance, por cuanto debían ser suficientes para que el cónyuge inocente, sostuviera el mismo nivel económico del que gozaba durante la convivencia.
Es posible estimar que el objetivo fue proteger a la ex cónyuge, en virtud de que el divorcio le generaba un desequilibrio económico seguramente probado y valorado por el juez de la anterior instancia, pero lo cierto es que no existe en nuestro derecho actual y vigente un tipo de prestación alimentaria posdivorcial que pretenda que uno de los cónyuges, mantenga el mismo nivel económico de que gozaba durante el matrimonio. Veamos:
Alimentos posdivorciales en el CCyCN: en nuestro estado actual de Derecho, la regla es que los ex cónyuges no se deben alimentos con posterioridad al divorcio; el fundamento radica en la necesidad de que cada uno de ellos recupere su propia autonomía patrimonial, desarrollando sus habilidades para afrontar su sostenimiento[4].
Excepcionalmente, el art. 434 del CCyCN regla dos supuestos en los cuales pueden ser fijadas prestaciones alimentarias a favor de uno de los ex cónyuges: 1) en beneficio de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece esta obligación se transmite a sus herederos y 2) en beneficio de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad de procurárselos; a fin de ser fijados se valora la edad y el estado de salud de ambos cónyuges, la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos y la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar; la prestación no puede durar más años de lo que duró el matrimonio y es incompatible con la compensación económica. En cuanto a la extensión de estos alimentos comprenden lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario, asistencia médica correspondientes a la condición de quien lo recibe y en la medida de sus necesidades.
Además el art. 441 incorporó la figura las compensaciones económicas, que tienen por finalidad recomponer el desequilibrio económico que produjo el divorcio entre los cónyuges especialmente cuando el matrimonio ocasionó una desigualdad entre las capacidades de ambos de obtener ingresos[5]. Por último el art. 443 previó la posibilidad de que se le atribuya el uso de la vivienda a uno de los cónyuges en determinados supuestos: cuando se le asigne el cuidado de los hijos, cuando esté en situación económica más desventajosa para proveerse una vivienda por sus propios medios, por motivos relacionados con su estado de salud y edad, o cuando resulte adecuado en función de los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
Los cuatro institutos pueden ser pactados en el trámite divorcial o ser concedidos mediante sentencia judicial, en el proceso que la ley local habilite a tal efecto, en el que deberán acreditarse los extremos que la normativa exige en cada supuesto.
No es el propósito de estas líneas agotar el estudio de cada una de las figuras, sino demostrar que el ordenamiento legal vigente previó variantes que permiten al cónyuge que se creyere con derecho, a reclamar y obtener una prestación alimentaria o una compensación económica pero con distintos fundamentos, ahora de carácter objetivo, y prescindiendo de la conducta o los motivos que los llevaron a poner fin al vínculo matrimonial.
Es que la intención del legislador ha sido que luego del divorcio, cada uno de los ex cónyuges desarrolle las estrategias necesarias para su propio sostenimiento sin depender económicamente del otro; de esta manera “se pretenden evitar las enojosas situaciones que el sometimiento económico genera, que en definitiva repercuten en una estigmatización de uno de los cónyuges y dificultan las relaciones posteriores al divorcio, especialmente cuando hay hijos menores”[6].
Dicho ello la pregunta se impone: ¿era necesario dejar vigentes los alimentos fundados en el art. 207 del Código de Vélez para proteger a la cónyuge que de acuerdo al juez de la primera instancia sufría un desequilibrio con la disolución del vínculo matrimonial? o ¿Hubiera sido conveniente echar mano de las nuevas herramientas que nos provee la legislación actual para protegerla con carácter provisorio y hasta tanto se resuelva en definitiva la situación en la instancia anterior?
Es que si bien es cierto que la ex cónyuge no tenía un derecho adquirido a esos alimentos en virtud de que la sentencia que la declaraba inocente no se encontraba firme, existían elementos que indicaban que la misma se encontraba en situación de vulnerabilidad, y que el divorcio le provocaba un claro desequilibrio económico.
IV.- La propuesta.
Sin ánimo de criticar la solución que formuló el fallo que se analiza, se sostiene que existe otra posibilidad que permite prescindir del Código de Vélez, reivindicar las opciones que la normativa actual prevé y proteger a la ex cónyuge que ha quedado colocada en estado de vulnerabilidad con el dictado de la sentencia que puso fin al vínculo matrimonial.
Se trata de reevaluar los elementos que en ese sentido se han aportados al expediente, subsumirlos en uno de los institutos que hemos señalado y disponerlo para que rija de manera provisoria y hasta tanto ambos ex cónyuges logren acordar en la etapa correspondiente, o diriman en el proceso que la ley local imponga a ese efecto, cuál es la prestación alimentaria (si optan por la asistencia alimentaria que establece el art. 434 inc. b del CCyCN) o económica (si consideran más apropiado instaurar una compensación económica en los términos del art. 441 del CCyCN) que más se adecua a las necesidades de ambos teniendo en consideración, quién ocupará la vivienda que fuera la sede del hogar conyugal o si la misma será liquidada en la etapa correspondiente.
La opción encuentra sostén en el 721 del CCyCN, en tanto establece un listado de medidas provisionales que el juez, incluso de oficio puede disponer, para regular las relaciones personales entre los cónyuges durante el proceso de divorcio o nulidad del matrimonio, con el fin de salvaguardar sus intereses y pacificar el conflicto. Especialmente el inc. e) del citado artículo faculta al juez a determinar -de manera provisoria- los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el art. 433.
De esta manera, se le concede a la ex cónyuge un espacio para que no se vea afectada por la aplicación inmediata del CCyCN, y se prioriza la intención del legislador, en cuanto a que sean los mismos interesados quienes resuelvan los aspectos personales y patrimoniales que derivan de la finalización del vínculo, y a cuyo fin instauró la figura del convenio regulador[7].
[*] Abogada UBA. Actualmente Secretaria del Juzgado de Familia N° 2 de Esquel.
[2] Aída Kemelmajer de Carlucci. “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Pág. 136. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015.
[3] La Corte dejó sin efecto la sentencia de la instancia previa que había decretado el divorcio vincular con fundamento en una causal subjetiva, mientras estaba vigente el Código Civil de Vélez Sarsfield. Para así decidir consideró: “ Que según conocida jurisprudencia del Tribunal sus sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario, y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuren circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (conf. Fallos: 306:1160; 318:2438 ; 325:28 y 2275; 327:2476; 331:2628 ; 333:1474 ; 335:905 ; causa CSJ 118/2013 (49V)/CS1 “V., C.G. c/ I.A.P.O.S. y otros sobre amparo”, sentencia del 27 de mayo de 2014); que “… en agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994, norma esta última que derogó, entre muchas otras, las disposiciones del código civil que regulaban la disolución del matrimonio, en particular las vinculadas con la distinción entre las causales objetivas y subjetivas que autorizaban el divorcio de los cónyuges, aspecto éste que constituye el fundamento del recurso extraordinario del apelante”; finalmente afirmó que “ … deviene inoficioso que este Tribunal se pronuncie sobre los planteos referentes a la configuración de la causal subjetiva admitida para decretar el divorcio, cuya existencia a los fines pretendidos ha fenecido por imperativo legal, sin que se advierta interés económico o jurídico actual que justifique un pronunciamiento sobre el punto al haber desaparecido uno de los requisitos que condicionan la jurisdicción del Tribunal (conf. Fallos: 318:243; 327:4905 y 329:4717). Sin perjuicio de ello, puntualizó “…no puede desconocerse que las cuestiones atinentes a la disolución del vínculo matrimonial -procedencia, modo, forma y efectos- se encuentran hoy reguladas en los arts. 435 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, normativa que, en virtud de la regla general establecida en el art 7° del mencionado código, resulta de inmediata aplicación al caso. La ausencia de una decisión firme sobre el fondo del asunto obsta a que se tenga por configurada una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones”. En virtud de esos fundamentos el máximo Tribunal del país dejó sin efecto el fallo de la instancia previa, y remitió la causa para que se procediese conforme a los lineamientos del CCyCN imponiendo las costas por su orden.
[4] Ver al respecto: Nora Lloveras-Olga Orlandi-Fabián Eduardo Faraoni. “El Proceso de Divorcio en el Código Civil y Comercial de la Nación”. Pág. 223. Editorial Mediterránea, Córdoba 2015; Aída kemelmajer de Carlucci-Mariel Molina de Juan. “Alimentos”. Tomo I. Pág. 243. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2014.-
[5] Aída Kemelmajer de Carlucci- Marisa Herrera- Nora Lloveras. Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014. Tomo 1. Pág. 413. Rubinzal Culzoni, 20/11/2014 Santa Fe.-
[6] Aída kemelmajer de Carlucci- Marisa Herrera-Nora Lloveras. Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014. Tomo 1.Pag. 284. Rubinzal Culzoni Santa Fe 2014.-
[7] Se ha dicho que “el convenio regulador es una de las áreas donde más ha impactado –desde lo simbólico y desde lo real – el reconocimiento de la autonomía personal y de la individualidad de la persona. Nos referimos a la autonomía en un doble aspecto, como libertad de la persona en tanto facultad o poder de elegir y materializar visiones del bien personal; y también como posibilidad de auto-regular el contenido de las relaciones jurídicas en el ámbito familiar”. Nora Lloveras-Olga Orlandi-Fabián Eduardo Faraoni. El proceso de divorcio en el Código Civil y Comercial de la Nación. Pag. 117. Editorial Mediterránea, Córdoba 2015.
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