COMENTARIO A FALLO 2

¿En busca de un fallo novedoso? Sin duda alguna, este es el que buscaba.

  Por Matías Ezequiel López Reneses

En el fallo del 30/07/2018, en autos “B.  y S. p/ Divorcio Bilateral”, dictado en la ciudad de Mendoza, las partes, por presentación conjunta, solicitaron que, junto con el dictado de la sentencia de divorcio, se homologue el convenio regulador, en el que, las partes haciendo uso de su autonomía respecto a las consecuencias que trae aparejado el fin del vínculo matrimonial, consagrada en los arts. 438 y 439 del Código Civil y Comercial,  manifestaron expresamente -entre otros efectos- la voluntad de descartar los embriones criopreservados existentes, toda vez que los interesados se habían sometido anteriormente a técnicas de reproducción humana asistida -en adelante TRHA-; embriones que estaban siendo mantenidos en una clínica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Por ello, solicitan autorización judicial ya que ambos habían ratificado en el Consentimiento Informado –de carácter obligatorio conforme lo dispuesto por los Arts. 59 y 560 del C.C. y C.N y la ley 26.529-, efectuado en la clínica, que así lo harían. En dicho apartado las partes disponían: “… en caso de divorcio o muerte de uno o ambos miembros de la pareja, será la autoridad competente quien decida el futuro destino de los embriones crioconservados”.

Al respecto, el magistrado interviniente, dio vista al Ministerio Público Fiscal y a la Subdirección de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza para expedirse al respecto.

La Dra. Lamm, titular del ente mencionado, manifestó que, a pesar de considerar que en nuestro marco legal no resulta necesaria una autorización judicial a tal efecto, interviene en virtud que dicha provincia no cuenta con ninguna autoridad administrativa abocada al dictado de normas o resoluciones en este sentido, concluyendo que corresponde acceder a lo solicitado respetando la autonomía, libertad reproductiva e integridad de las personas.

Finalmente, el juez de familia, en concordancia con el dictamen del Ministerio Público, y la aplicación de doctrina mayoritaria, lo articulado en nuestro ordenamiento interno, y realizando un acertado control de constitucionalidad y convencionalidad conforme los arts. 1 y 2 del CCyC, interpretando nuestro derecho interno de acuerdo a los estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la sentencia del 28/11/2012, en “Artavia Murillo y otros C/ Costa Rica”, resolvió homologar el convenio celebrado entre las partes, respecto al pedido de autorizar el cese de la criopreservación de los embriones o de todo material genético de los peticionantes, almacenados en la Clínica por ellos mencionada, entendiendo que los embriones no son considerados personas, sino tan solo una potencial vida incapaz de desarrollarse extracorpóreamente.

Consideraciones del fallo

Resultan relevantes distintas cuestiones. En primer lugar, el juez decidió homologar lo convenido por las partes, preponderando en su resolución la autonomía de la voluntad, por sobre la potencialidad de vida que detentan los embriones crioconservados, adoptando de esta manera un rol pasivo, respecto a la intromisión que pudiese tener en las cuestiones que atañe al grupo familiar, en consonancia con los criterios adoptados por la doctrina mayoritaria.

Se ha dicho que: “La regla es que la moralidad convencional no debe limitar la libertad de las personas cuando sus conductas no dañan a otros…, el Estado debe abstenerse y no poner obstáculos a la posibilidad de acceder a esas libertades”. ^[2]

  Por ello, se limitó a controlar y verificar que no se vean perjudicados, principalmente, los intereses del grupo familiar, ni que se vea afectado el orden público, la buena fe, o se produzca algún abuso del derecho, circunstancias que no se evidencian en el fallo analizado.

Tal como lo ha sostenido la doctrina, al interpretar las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, uno de los tres principios constitucionales-convencionales sobre los que se estructuró el diseño de la normativa de las relaciones familiares es la autonomía de la voluntad, como expresión de libertad^[3]. En esta misma línea de ideas, el juez no otorgó la autorización judicial pretendida, sino que homologó lo convenido por las partes.

Esta misma postura fue adoptada, incluso antes de la entrada en vigencia del C.C.y C.N, por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – sala F-, en el fallo “A., A.M c/ M., D.A”, de fecha 30/03/2006^[4], en el que se estableció que no existía un conflicto de intereses que exigiera dirimir judicialmente la cuestión relativa a la intangibilidad de los embriones crio conservados, por lo que no correspondía pronunciarse sobre aspectos que avanzan sobre decisiones privativas inherentes al proyecto de procreación de los interesados.

En segundo lugar, resulta relevante para el caso, el tratamiento que le dieron tanto el juez como la Dra. Eleonora Lamm -en calidad de subdirectora de la Subdirección mencionada-a la figura del embrión no implantado. Si bien se expiden al respecto por motivos diferentes – el juez por lo novedoso del tema y la Dra. Lamm por la falta de autoridad competente en la Provincia de Mendoza que pueda expedirse al respecto-, ambos concuerdan respecto de la entidad jurídica de dichos embriones y el tratamiento que deben tener en caso de judicializarse alguna cuestión referida a estos.

Para ello, tomaron como punto de partida el Art. 19 del C.C.y C.N, el cual establece que el comienzo de la persona humana ocurre desde el momento de la “concepción”. Sin embargo, con la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de las TRHA –las que cuando son de alta complejidad presentan la particularidad de que el embrión se conforma extracorpóreamente-, resulta necesario fijar el concepto de dicho término, el cual no se encuentra definido expresamente ni en el Código Civil y Comercial ni en el resto de la legislación vigente, pero bien, se puede interpretar de manera sistémica, teniendo en cuenta tanto legislación interna como internacional.

En virtud de lo expuesto, en primer lugar, se remitieron al criterio fijado en el mencionado caso “Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica”, en donde se estableció que el término “concepción” debe interpretarse como la implantación del embrión en el útero de la persona y por tanto el embrión in vitro no es considerado “persona” en los términos del artículo 4.1 de la Convención.

Por otro lado, cabe destacar que en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial, el artículo 19 agregaba que, en el caso de técnicas de reproducción humana asistida, la existencia de la persona humana comenzaría con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado^[5]. Sin perjuicio de que esta parte fue suprimida de la redacción final, se observa la naturaleza jurídica que se le pretendía dar al embrión antes de su implantación.

Para dar respuesta al vacío que dejó la quita mencionada, el art. 20 del mismo cuerpo normativo en su versión aprobada y vigente establece “Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento”.

Esto se traduce que la época de la concepción se da cuando existe embarazo; antes no hay concepción, con lo cual, si el embrión no se encuentra implantado, no hay concepción. En síntesis: a la luz de la normativa vigente actual y no habiéndose declarado –y ni siquiera solicitado- su inconstitucionalidad, se entiende –implícitamente- que los embriones in vitro no son personas.

A mayor abundamiento, el art. 8 de la ley 26.862 se refiere a la posibilidad de donar embriones, más aún, las personas no podemos ser donadas, por ende, también en esta ley especial, los legisladores interpretaron que los embriones no son personas.

En este sentido, el fallo reconoce otra alternativa respecto a las decisiones que los particulares pueden tomar en relación con dicha figura, toda vez que amplía la posibilidad de la donación, permitiendo también, a partir de lo resuelto que, si las partes así lo consideran, se puedan descartar.

Finalmente, y a modo de conclusión, resulta trascendental contar con una regulación específica que ponga fin a los vacíos legales que presenta la tratativa de la naturaleza jurídica de los embriones no implantados. Actualmente, en el Congreso existe un proyecto de ley integral sobre las TRHA que, entre muchas otras cuestiones, regula las cuestiones atinentes al destino de los embriones no implantados. Sería de gran utilidad y responsabilidad democrática que los legisladores traten este proyecto para poner fin a tantos problemas que se suscitan respecto al tema.

^[1] Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente de Derecho Civil (UBA). Escribiente del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 12.

^[2] Lamm, Eleonora, “Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres”, Observatori de Bioética i Dret. UB., 2013, p. 248.

^[3] Peracca Ana. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado tomo II. Directores Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso. INFOJUS. 2015 p. 87.

^[4] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, 30/03/2006, “A., A. M. c/ M., D. A.”, Abeledo Perrot Online, nº 35003548.

^[5] Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/texto-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion.pdf.

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