Derecho Para Innovar
Extensión del acceso integral a los tratamientos de reproducción médicamente asistida en cuanto al número de procedimientos de alta complejidad a cubrir
Por Mariana Rodríguez Iturburu
La Corte Suprema de Justicia de la Nación[2] dictó recientemente una sentencia en torno a la interpretación de la Ley 26.862, su decreto reglamentario 956/2013 y la Resolución Ministerial 1 E-2017 respecto al alcance de la cantidad de tratamientos de reproducción médicamente asistida de Alta Complejidad (AC) que deben brindar los efectores de salud.
Vale recordar que la ley nacional 26.862 de acceso integral a las técnicas de reproducción médicamente asistida de junio de 2013, regula el acceso a este tipo de procedimientos médicos, junto con el decreto reglamentario 956/2013 y distintas resoluciones del Ministerio de Salud de la Nación, dictadas en su calidad de autoridad de aplicación: entre ellas, Res. N° 1709/2014; 973/2015; 1305/2015; 2190-E/2016; 1-E/2017, 616-E/2017, 679-E/2017 y 1831-E/2017, 1044 /2018 y 2018-1045-APN-MS[3].
Dicha ley fue concebida de forma multidisciplinar y comprende todos los servicios necesarios para el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo, como así también los procedimientos y las técnicas reconocidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS), quedando estos servicios incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y reconoce el acceso y el abordaje a toda persona mayor de edad sin exclusiones por motivos de orientación sexual o estado civil de las personas, previa firma de los consentimientos informados respectivos. Entre otros derechos concordantes y preexistentes reconocidos por nuestra Constitución Nacional y por tratados internacionales de rango constitucional (conforme al art. 75, inc. 22, de nuestra Carta Magna), los derechos de toda persona a la paternidad-maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud. Ahora bien, en relación con la extensión de la cobertura, su decreto reglamentario especifica que los beneficiarios pueden acceder a una determinada cantidad de tratamientos ya sea de baja como de alta complejidad, precisando “un máximo de cuatro (4) tratamientos anuales con TRHA de baja complejidad, y hasta tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos” (art. 8, Decreto 956/2013).
Lo cierto es que desde su entrada en vigor este artículo del decreto reglamentario 956/13 dio lugar a múltiples interpretaciones en materia de acceso, hasta que el mismo Ministerio de Salud de la Nación, con fecha 02/01/2017, dictó la Resolución 1 E/2017[4] se abocó a dos cuestiones centrales, qué se entiende por un tratamiento de AC y cuántos tratamientos de AC debía cubrir el sistema de salud argentino.
En referencia a qué se entiende por 1 (un) tratamiento de AC, la resolución distingue cuatro situaciones: cómo se integra un tratamiento de alta complejidad con técnica de fecundación in vitro (FIV) con ovocitos propios[5]; alta complejidad con técnica de inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) con ovocitos propios[6], alta complejidad con técnica de fecundación in vitro (FIV) con ovocitos donados[7]; alta complejidad con técnica de inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) con ovocitos donados[8].
En relación con el segundo aspecto, cuántos tratamientos de AC deben ser cubiertos, la Resolución, en su artículo 1, dispone: “Entiéndase que para cada uno del total de tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad (TRHA/AC) a los cuales cada paciente tiene derecho…”, enrolándose en una tesitura restrictiva, de acceso a tres tratamientos de AC únicos, es decir “tres de por vida”.
En el fallo que aquí comentamos, por mayoría, la Corte Suprema en la causa CCF 4612/2014 de autos “Y., M. V. y otro c. IOSE s/ amparo de salud” ha interpretado los términos y alcances de la Ley 26.862 y su decreto reglamentario estableciendo una interpretación amplia sobre el alcance de la cobertura de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) de alta complejidad, ordenando a los efectores del ámbito de la salud garantizar por año tres tratamientos con intervalos mínimos de tres meses entre cada prestación, como así también, determinó que el plazo de crioconservación de los embriones debía extenderse de modo tal que no constituyera un obstáculo para el resguardo efectivo del mencionado derecho.
Brevemente, cuáles han sido los argumentos esgrimidos por la mayoría, a) que el legislador ha querido otorgar a la cobertura de las prestaciones que aseguren el pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva al que esta Corte ha reconocido carácter fundamental por su íntima vinculación con el derecho a la vida (Fallos: 329:2552; 333:690; 338:779, entre otros), b) que el único límite que la ley impone al respecto se vincula con aquellos procedimientos o técnicas no especificados en el propio texto normativo (conf. doctrina de Fallos: 338:779) o con aquellos que no hubieran sido aprobados por la autoridad de aplicación (art. 2°, último párrafo de la ley); c) Que resulta inconveniente la interpretación que la cámara efectuó de las disposiciones reglamentarias sobre cuya base concluyó que el acceso a las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad se restringe “a tres intervenciones en total dado que convalidar tal inteligencia importaría admitir la validez de una reglamentación que conspira contra los propósitos establecidos en la propia ley reglamentada al punto de desnaturalizar el derecho que ella consagra y que tienen carácter fundamental; d) Que no corresponde hacer mérito de ella a los fines de desentrañar los alcances del decreto 956/2013 en orden a resolver la controversia suscitada pues, pues no resulta admisible que la reglamentación desnaturalice los alcances del ejercicio de un derecho consagrado en la ley reglamentada, menos aún puede aceptarse que a ese resultado se llegue por aplicación de una regulación de rango inferior y por último; e) Que la única interpretación admisible de la reglamentación examinada, en consonancia con los objetivos trazados por la ley 26.862, es la que habilita a los interesados a acceder a tres tratamientos “anuales” de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad.
En tanto que la minoría[9] sostuvo un criterio opuesto al expresar que solamente debían ser cubiertos como máximo tres tratamientos de alta complejidad teniendo en cuenta que la exégesis del decreto 956/2013, con relación a la cantidad de tratamientos de fertilización asistida que deben ser cubiertos por las prestadoras de salud, es decir, tres totales, resulta adecuada, pues el derecho a la salud, del cual forma parte el derecho a la salud reproductiva, no es absoluto, sino que debe ser ejercitado con arreglo a una reglamentación que garantice el bienestar general, respetando su sustancia.
El mismo fallo aborda el plazo de crioconservación de los embriones habiendo extendiéndose como plazo máximo hasta los dieciocho meses, en función de la naturaleza del tratamiento.
Este pronunciamiento fue refrendado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, cuando el 28/08/2018 en pleno (CNFedCivyCom)(En Pleno) G., C. y otro c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo de salud[10] dispone que “el límite a que alude el art. 8° del dec. 956/2013 —reglamentario de la ley 26.862— en lo que respecta a la cobertura de los tratamientos de fertilización asistida con técnicas de alta complejidad, y que se encuentran determinados en número de tres para una persona, ha sido previsto de modo anual”
Podemos observar, conforme lo afirma la doctrina[11] que estos antecedentes, han sido juzgados desde una perspectiva de género, porque hombres y mujeres atrasan su paternidad y maternidad por la necesidad de obtener una mayor calificación profesional en aras de obtener un empleo digno, pero ese retraso es más problemático para la mujer cuya edad fértil es menor, y por lo tanto requiere una protección mayor en su acceso a las técnicas de fecundación asistida para poder llegar a una misma formación profesional en igualdad de condiciones que los hombres y poder alcanzar iguales puestos de trabajo; de lo contrario, ellas nunca romperían el techo de cristal establecido por su género o deberían renunciar a la maternidad, porque algunos tribunales, en aras de una interpretación gramatical errónea de la reglamentación a la Ley de Reproducción Humana Asistida, limitan sus posibilidades de acceder a las técnicas, afectando la autonomía de la voluntad y la autodeterminación de mujeres, que de hombres, lo que contraría la igualdad de género”[12].
Lo que sí advertimos para finalizar es: a) que debería unificarse la jurisprudencia en materia de salud reproductiva, ya que en fecha posterior la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén Sala III(CCivComLabyMineriaNeuquenSalaIII) en autos M. V. M. c. I.S.S.N. s/ acción de amparo 11/09/2018 La Ley Online; AR/JUR/47566/2018 en el caso en que una obra Social dio cobertura a tres tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad a favor de los actores, éstos solicitaron la cobertura de un cuarto intento. El juez de primera instancia receptó el pedido. La parte demandada, por su parte, interpuso recurso de apelación y la Cámara revocó la sentencia en crisis bajo el fundamento que la Obra Social demandada no tiene obligación de dar cobertura al tratamiento de fertilización asistida solicitado por los actores, toda vez que esta cumplió con la totalidad de tres tratamientos de alta complejidad, en los términos del art. 8 del decreto 956/2013. Lo que redunda en un dispendio jurisdiccional innecesario, al obligar a la parte actora a plantear un recurso extraordinario a la Corte, para garantizar el derecho humano de todas persona a tener acceso a las TRHA en los siguientes principios: el Principio de Igualdad ante la ley (art.16 de la CN y en el art. 75 inc. 22 y ss.); el Principio de la No Discriminación, como corolario del derecho a la igualdad, (CADH art.24; DUDH art.7; PIDCP art. 2.1 y 26); la protección por parte del Estado al derecho a fundar una familia (CADH art.17; DUDH art. 16 inc. 3 y 22; PIDESyC art.10.1; PDCyP art.23.1entre otros); el derecho a la Salud física y mental que incluye la salud sexual y reproductiva (PIDESC art.12.1; CEDAW y 4ta Conferencia Mundial de la Mujer de la ONU – Pekín 1995 y Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de la ONU, el Cairo 1994); el derecho a la intimidad en relación con el derecho de toda persona a decidir libremente y sin interferencias arbitrarias, sobre sus funciones reproductivas (Art 16.1 CEDAW Convención sobre la eliminación de todas la Formas de Discriminación contra la Mujer, (Aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1979 y ratificada por ley 23.179) y concordantes) y, en igual sentido, se sustenta en el libre desarrollo de la personalidad o el denominado derecho a la autodeterminación o a la autonomía personal que se plasma en el art 8 de la CIDH cuando expresa que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar sin injerencia de la autoridad estatal salvo que esté prevista por ley, justificada en necesidad social imperiosa, que haya un fin legítimo y una necesidad en la sociedad democrática. Derechos Humanos que se concatenan e interrelacionan con el derecho a disfrutar del progreso científico y a beneficiarse del progreso científico (art.27 DUDH) y b) coyunturalmente en un sistema de salud como el nuestro cómo replicarán estos fallos, tanto en los efectores de salud pública como en las obras sociales y empresas de medicina prepagas, reticentes hasta el día de hoy de cumplir con los tratamientos previstos en el art 8 del decreto reglamentario 956/13.
[1] Abogada (UBA) Especialista en Derecho de Familia (UBA), Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia (UBA) Proyecto de Tesis “La instrumentación de la voluntad procreacional en la filiación derivada del uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.” Efectos, alcances e implicancias del consentimiento informado en el derecho argentino a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” dirigido por la Dra. Marisa Herrera.
[2] Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) Y., M. V. y otro c. IOSE s/ amparo de salud del 14/08/2018. LA LEY 27/08/2018, 27/08/2018, 8 – LA LEY 2018-D, 426 – LA LEY 20/09/2018, 20/09/2018, 8 – LA LEY 25/09/2018, 7 ; AR/JUR/39861/2018.
[3] Resolución del Ministerio de Salud de la Nación N°1709/2014: incluye a las Técnicas de Reproducción Médicamente Asistida de Alta Complejidad en el Sistema Único de Reintegro; N° 973/2015. Modificación de la resolución 1709/2014; N° 1305/2015: Habilitación y fiscalización de establecimientos de reproducción médicamente asistida; N° 2190/2016: crea el Programa Nacional de Reproducción Médicamente Asistida; N° 1 E/2017: determinación de la cantidad de procedimientos médicos y/o etapas incluidos en tratamientos de reproducción humana asistida de alta complejidad (TRHA/AC); y N°616.E/2017: aprueba: a) el texto del consentimiento informado que debe ser prestado por toda aquella persona que se someta a tratamientos o técnicas de reproducción humana asistida, b) el texto del consentimiento informado a ser prestado por toda persona que acceda a procedimientos médicos que resultan parte componente de los tratamientos con técnicas de reproducción humana asistida (como ser el procedimiento de descongelamiento y transferencia, criopreservación y almacenamiento de embriones y/o tejidos, donación de óvulos o semen, etc.) y c) el procedimiento de certificación de los consentimientos informados por la autoridad sanitaria de conformidad con los previsto con el artículo 561 del Código Civil y Comercial de la Nación. Estos textos de consentimiento informado aprobados serán de aplicación en todos los establecimientos de reproducción humana asistida sujetos a habilitación y contralor del Ministerio de Salud. Por su parte la resolución 679-E/2017 crea el Comité Científico (Comité Asesor Ad-Hoc) Del Programa Nacional De Reproducción Médicamente Asistida; Resolución 1839-E/2017 crea la Red de Establecimientos Públicos de Reproducción Médicamente Asistida Resolución 1044/18 que establece que todo tratamiento de reproducción médicamente asistida con óvulos propios se realizará a mujer de hasta CUARENTA Y CUATRO (44) años de edad al momento de acceder a dicho tratamiento, salvo prescripción médica en contrario y en el caso de requerir óvulos donados se realizará a mujer de hasta CINCUENTA Y UN (51) años de edad al momento de acceder a dicho tratamiento. La resolución 20145 dispone que la cobertura de los medicamentos atinentes a estos procedimientos es del 100%. Todas las resoluciones se encuentran disponibles en https://www.argentina.gob.ar/salud/reproduccionasistida y en http://www.infoleg.gob.ar/.
[4] Confr. Resolución 1 -E/2017, del 2/01/2017, disponible en https://www.boletinoficial.gob.ar/#!DetalleNormaBusquedaAvanzada/11515597/
[5] (i) una (1) estimulación ovárica —también denominada estimulación ovárica controlada—; (ii) una (1) aspiración ovocitaria bajo control ecográfico; (iii) un (1) procesamiento de esperma mediante swim up o percoll; (iv) una (1) inseminación de los ovocitos; (v) un (1) cultivo in vitro hasta blastocito; y (vi) hasta tres (3) transferencias de embriones (en fresco o criopreservados)”
[6] (i) una (1) estimulación ovárica —también denominada estimulación ovárica controlada—; (ii) una (1) aspiración ovocitaria bajo control ecográfico; (iii) un (1) procesamiento de esperma mediante percoll y otros métodos especiales para la recuperación de espermatozoides; (iv) una (1) microinseminación; (v) un (1) cultivo in vitro hasta blastocito; y (vi) hasta tres (3) transferencias de embriones (en fresco o crio preservados)”;
[7] (i) una (1) estimulación endometrial receptora; (ii) una (1) estimulación ovárica —también denominada estimulación ovárica controlada— de la donante; (iii) una (1) aspiración ovocitaria bajo control ecográfico de la donante; (iv) un (1) procesamiento de esperma mediante swim up o percoll; (v) una (1) inseminación de los ovocitos donados; (vi) un (1) cultivo in vitro hasta blastocito; y (vii) hasta tres (3) transferencias de embriones (en fresco o crio preservados)”
[8] (i) una (1) estimulación endometrial receptora; (ii) una (1) estimulación ovárica —también denominada estimulación ovárica controlada— de la donante ; (iii) una (1) aspiración ovocitaria bajo control ecográfico de la donante; (iv) un (1) procesamiento de esperma mediante swim up o percoll; (v) una (1) microinseminación de los ovocitos donados; (vi) un (1) cultivo in vitro hasta blastocito; y (vii) hasta tres (3) transferencias de embriones (en fresco o crio preservados)”.
[9] Voto del Dr. Rosenkrantz, adhiriendo a los fundamentos expuestos por la señora procuradora fiscal subrogante.
[10] Confr. La Ley 17/09/2018 , 4, con nota de Ignacio González Magaña; LA LEY 28/09/2018 , 4, con nota de Paola A. Urbina; LA LEY 04/10/2018 , 4, con nota de Gabriela Yuba; AR/JUR/47055/2018
[11] González Magaña, Ignacio “Fertilización asistida. Un plenario que garantiza el derecho a la salud reproductiva con perspectiva de género” LA LEY 17/09/2018, 17/09/2018, 4, AR/DOC/1877/2018
[12] Confr. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud: 11/08/2000, E/C.12/2000/4, CESCR, Observación General N.º 14, http://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1451.pdf?view
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