Home / Area / COMENTARIO A FALLO 2 Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 38 – 15.05.2018


COMENTARIO A FALLO

Autorización judicial para salida del país de lxs hijxs menores de edad. Una respuesta creativa e innovadora

Por Silvia E. Fernández

Nos proponemos aquí analizar la sentencia dictada por el Juzgado de Familia N° 2 de la ciudad de Esquel en fecha 24 de enero de 2018, autos “R., A. del V. s/autorización judicial.”

La situación fáctica del caso es la siguiente. La Sra O.M. del V.R. se presenta y solicita autorización judicial para que sus hijxs menores de edad T.F. y J.F, actualmente de 8 y 4 años de edad respectivamente, puedan viajar al exterior. Señala que el progenitor se encuentra desvinculado de sus hijxs y que ignora desde hace un año y medio cualquier dato de él. Dice saber que se encontraría trabajando en Chile; aporta como último domicilio conocido en nuestro país el de la casa del abuelo paterno de lxs niñxs. Aduna que tampoco ha estado presente el progenitor haciéndose cargo de las necesidades alimentarias de sus hijxs. Expresa que para el corriente año han decidido viajar a Ushuaia en las vacaciones de verano y que se lo han intentado comunicar al demandado, con resultado infructuoso. Agrega que muchas veces han debido rechazar invitaciones formuladas por amigos de nacionalidad chilena a visitarlos en ese país, por carecer de la autorización de viaje respectiva. Solicita finalmente, que ante la conducta desaprensiva del progenitor, se le otorgue autorización de viaje para salir al exterior hasta la mayoría de edad de sus hijxs.

Desde el Juzgado se ordenó una notificación al domicilio conocido del demandado así como se procedió a dar cumplimiento con el art. 12 de la CDN.

La Magistrada actuante, Dra. Mariela González de Vicel, recordó que conforme el art. 645 del CCyC se requiere la autorización de ambos progenitores para permitir al hijx menor de edad a salir del país, autorización que puede ser suplida judicialmente en caso de negativa injustificada de unx de lxs progenitores; ello así en caso que la negativa importe un ejercicio abusivo de la responsabilidad parental.

En el caso de autos, el desentendimiento paterno se encuentra acreditado con los expedientes conexos sobre reclamo de cuota alimentaria y homologación de convenio. Se halla acreditado a su vez con las manifestaciones del mayor de lxs niñxs en la audiencia judicial, el tiempo que lleva sin contacto con su progenitor, a lo que se suma el resultado negativo de las notificaciones judiciales cursadas en el expediente.

El problema en autos consiste entonces en la extensión que habría de tener la venia supletoria que se otorgue. En efecto, la progenitora la ha solicitado “hasta que los niños alcancen la mayoría de edad” y “para salir del país”, sin especificaciones relativas al eventual destino concreto. En sentido contrario, la mayor parte de la doctrina es conteste en que las autorizaciones judiciales supletorias deben ser específicas, debiendo conocerse y así declararse en cada caso, las condiciones del viaje, el país o países de destino, las fechas de salida y retorno, etc.

Se aprecia que la Sra. Jueza se hallaba –inicialmente- en debate entre estas dos opciones: conceder la autorización al modo requerido por la progenitora u otorgarla en forma limitada específicamente dirigida al momento actual, en el que lo que se requería era poder cruzar dos fronteras y llegar a Tierra del Fuego así como vacacionar en el país vecino de Chile en el corriente período de vacaciones. Para cualquiera de ambas opciones existían argumentos pertinentes.

En primer término, la Magistrada estima que una autorización extensiva sin límites temporales ni de destinos importaría efectivizar por vía de excepción una suerte de privación de ejercicio de la responsabilidad parental sin que exista una sentencia judicial que así lo haya decidido. En este sentido le avalaba abundante doctrina y jurisprudencia que exigen como recaudos la especificidad y el señalamiento concreto del viaje de que se trate junto con sus características de destinos, fechas y medios de transporte, todo lo cual debe probarse en el proceso judicial. Desde otra perspectiva en cambio, la Jueza pudo dictar un decisorio en sentido marcadamente opuesto, acogiendo el pedido de la progenitora, esto es, otorgando la autorización en forma genérica “para salir del país” y “hasta la mayoría de edad” de lxs niñxs. Para resolver conforme esta segunda opción consideramos se presentaban en el caso fuertes razones de economía procesal y perspectiva finalista jurisdiccional, a la luz de los modernos paradigmas de justicia de familia que propenden la flexibilización de las formas, la desjudicialización de las cuestiones, sin olvidar el consabido principio troncal de economía procesal; todo lo cual exhibiría como un dispendio jurisdiccional obligar a la actora a tramitar idénticas peticiones jurisdiccionales frente a cada decisión de viaje fuera del país con sus hijxs menores. En efecto, considerando que el paradero del progenitor era desconocido, que se encuentra ausente de la vida de sus hijxs y que esta situación se ha mantenido en el tiempo, aparecería quizás una imposición desmedida que en cada ocasión en que ellxs debieran viajar habrían de verse obligados a requerir esta suerte de autorizaciones supletorias, cada vez, direccionada a un destino y una temporalidad diferente. Cabe pensar si existe un interés tan esencial (según la normativa lo sería el de posibilidad de participación del progenitor y su debido proceso en cada circunstancia) en busca de cuya garantía se justificase la necesidad de promoción de una demanda en cada una de estas oportunidades.

Sin embargo la Jueza aporta un nuevo giro a la cuestión, adicionando una variante no incluida entre estas dos opciones que vimos como tajantemente opuestas. En efecto, considera que a partir de los 13 años lxs niñxs serán considerados adolescentes y que según el propio art. 645 del CCyC deberían prestar su consentimiento expreso para el acto de que se trate, en este caso, con relación a la autorización peticionada.

Por tal razón, la sentenciante en modo lúcido e ingenioso elimina la aparente tensión entre las dos intransigentes posiciones arriba dichas, constituyendo una tercera vertiente u opción conforme a la cual decide otorgar la autorización judicial acotada “hasta que cada uno de los niños cumpla la edad de trece años, ocasión en que deberá formularse un nuevo pedido de autorización al progenitor o supletorio judicial”; asimismo actualizando el derecho de oposición del progenitor que no consintió el acto, rescata que lo decidido no obsta al derecho del mismo a plantear oposición fundada a la extensión de esta sentencia si lo entiende necesario.

Así la Jueza ciñe la autorización otorgada a estos condicionantes: exclusividad de salida al vecino país de Chile que es el que los presentantes han mencionado con notas de habitualidad o frecuencia; la compañía de la progenitora como recaudo en cada uno de los viajes y el coto temporal de los 13 años y adquisición de la condición de adolescente en cada unx de lxs niñxs.

Se observa así como esta mixtura en la solución posibilita asimismo respetar el espíritu de la norma prevista por el art. 645 CCyC, en tanto cuando lxs niñxs arriben a la calidad de adolescentes -13 años- debería de requerirse su consentimiento expreso con el acto, del que se carecería en caso de haberse optado por la posición radical de autorización genérica anticipada. Se respeta entonces así, llegado el momento oportuno, la autonomía progresiva de lxs niñxs y por otro lado se pone un coto o límite a una autorización que, aún entendida como justificada en función de los nuevos paradigmas procesales-familiares y la realidad vivencial de estxs niñxs, no dejaba por ello de ser arriesgadamente abierta.

Una solución innovadora, a la que se arriba tras la búsqueda de un equilibrio intermedio entre las opciones posibles para el caso (arg. art. 1 CCyC), bajo la lupa de la coherencia con la integralidad de las normas del ordenamiento jurídico (arg. arts. 1 y 2 CCyC).

 

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