Derecho Para Innovar
¿Cerrando el ciclo de la “nueva” institucionalidad de la ley 26.061? La Defensoría de los derechos de niños, niñas y adolescentes: una deuda pendiente
Por Carolina Videtta*¿Estaremos cerrando el ciclo de la nueva institucionalidad que plantea la Ley Nacional 26.061? Sucede que la mencionada ley contempla la figura del Defensor/a de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (conf. art. 47). Mientras que, el art. 49 establece que dicho funcionario “deberá ser designado dentro de los noventa (90) días de sancionada esta ley”. Cabe señalar que, el 28 de septiembre de 2005 el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, entrando en vigencia el 4 de noviembre de 2005. Es decir que el plazo de 90 días previsto en la normativa para realizar tal designación venció el 1 de febrero de 2006, sin que, hasta la fecha, hubiera sido designado.
Sin embargo, estos 12 años no pasaron inadvertidos, aunque no pueda decirse lo mismo del Congreso de la Nación, ya que esta deuda ha sido y es reclamada por el conjunto de la sociedad civil que trabaja en pos de los derechos del colectivo de la infancia y la adolescencia, ya que su falta de constitución vulnera el acceso de los niños, niñas y adolescentes (en adelante, NNA) a la justicia y su derecho a la igualdad. Tal es así, que un grupo de organizaciones sociales[1] llevaron adelante un amparo contra la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y la Honorable Cámara de Senadores de la Nación, a fin de que se ordene sustanciar el proceso de designación del Defensor/a de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
¿Cuál es el rol del Defensor/a? ¿Por qué es tan importante y necesaria su designación? ¿Cuál es el mecanismo que establece la ley para su elección? ¿Existen Defensores provinciales? Estas son algunos de los interrogantes que intentaremos abordar en la presente columna de opinión.
Las responsabilidades que la propia ley[2] le asigna a esta figura se pueden sintetizar en tres ejes centrales: a) velar por la efectiva protección, promoción y defensa de los derechos de los NNA; b) supervisar el adecuado cumplimiento de los derechos de los NNA, sugerir reformas legislativas e institucionales; c) constituirse en una ámbito donde los NNA puedan acercar sus inquietudes y presentar denuncias ante amenazas o vulneraciones a sus derechos, promoviendo y fortaleciendo el derecho de los NNA a participar activamente de las cuestiones atinentes a su vida.
La figura del Defensor/a que instaura el Capítulo III de la ley 26.061 sigue la tradición del derecho comparado. Veamos. La figura del “Ombudsman” de los niños o Barneombudet fue instituida por primera vez en Noruega en el año 1981 y seguida por numerosos países tales como Finlandia, Costa Rica, Nueva Zelanda y Austria. Además, los diversos Códigos de la niñez y la adolescencia dictados en los países latinoamericanos han seguido esta misma tendencia[3].
En el plano local, una vez más, las provincias han avanzado más que el nivel nacional. Dado que, a la luz de las normativas de protección integral de las provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, actualmente seis provincias cuentan con la designación del Defensor/a. Este es el caso de Santa Fe, siendo la primer provincia en nombrar el Ombudsman con competencia en niñas, niños y adolescentes puesto en marcha en nuestro país en el año 2012; le siguieron Córdoba, Misiones, Santiago del Estero, Neuquén y La Pampa. Con lo cual la designación del Defensor/a nacional adquiere mayor relevancia ya que debería ser la entidad para actuar en aquellas provincias que dicha figura aún no existe.
¿Por qué es tan necesario el nombramiento del Defensor/a nacional? En primer lugar, cabe señalar que la creación de la figura del Defensor/a responde a la obligación del Estado Argentino de dar cumplimiento a los compromisos internacionales por él asumidos en materia de protección y promoción de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Recordemos que la sanción de la ley 26.061 es una consecuencia directa del cambio de paradigma instaurado por la Convención de los Derechos del Niño.
Asimismo, el corpus iuris[4] en materia de infancia y adolescencia también incluye las decisiones adoptadas por el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas. En este sentido, en los considerandos 19 y 20 de las Observaciones Finales sobre la Argentina de fecha 21 de junio de 2010, el Comité hizo expresa referencia a la falta de designación del Defensor/a del Niño, expresando su preocupación por las “demoras registradas en la designación del titular del mandato por el Parlamento”, recomendando adoptar “todas las medidas necesarias para acelerar el nombramiento, por el Parlamento, del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, y que éste se encargue de vigilar la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y sus protocolos facultativos”. Con lo cual su incumplimiento podría acarrear la responsabilidad internacional del Estado argentino.
Y una vez más el principio de realidad se impone. Si bien Argentina ha avanzado de manera significativa en los últimos años en la ampliación de los derechos de los NNA, sin embargo, aquéllos todavía experimentan brechas entre el derecho formal y su ejercicio efectivo.
Así, sucede que los NNA son la población más vulnerable de nuestro país. Según UNICEF en Argentina hay 4 millones de NNA que se encuentran en situación de pobreza. Entre ellos, 1,2 millones sufren la pobreza extrema. Respecto a la Asignación Universal por Hijo, si bien la cobertura es amplia no es universal, ya que solo la perciben un 30% de los NNA[5].
¿Acaso el funcionario encargo de exigirle al Estado el diseño y acceso igualitario de todos los NNA a políticas públicas, no sería el Defensor/a? La respuesta positiva se impone. De allí la urgencia, sin más, de su designación.
Cabe aclarar que la figura del Defensor/a de los derechos de los NNA de ninguna manera se confunde con la actuación del abogado del niño (art. 27, inc. c de la ley 26.061 o art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación –CCyC–) quien es un letrado que patrocina intereses y derechos individuales definidos por los propios NNA, sin sustituir su voluntad. Ni tampoco con la figura del asesor de menores e incapaces (art. 103 del CCyC), cuya actuación se ciñe a la representación de las personas menores de edad (arts. 24 y 25 CCyC) y personas con capacidad restringida (art. 32 CCyC) como de aquellos cuyo ejercicio de la capacidad requiera de un sistema de apoyos, tanto en el ámbito judicial como extrajudicial, se trate de la persona o bienes de ellos, bajo pena de nulidad. Sin embargo, algunas funciones del asesor son concurrentes, en algún caso, con el Defensor/a, como en la representación de los derechos de incidencia colectiva.
La proposición, designación y remoción del Defensor/a de los Derechos de los NNA responde al modelo legislativo, es decir, que se le asigna tales funciones al Congreso Nacional a través de la creación de una “comisión bicameral integrada por diez miembros, cinco de cada Cámara respetando la proporción en la representación política, quienes tendrán a su cargo la evaluación de la designación que se llevará a cabo mediante un concurso público de antecedentes y oposición” (conf. art. 49) y, tras ello, propondrán al plenario de cada Cámara de uno a tres candidatos para ocupar el cargo de la Defensoría, mediante el voto de las dos terceras partes de sus miembros.
Pese a que recién en el año 2012 el Senado aprobó el Proyecto de Resolución que resuelve crear la “Comisión Bicameral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes” (S 1598/12) y, que Diputados hizo lo mismo en el 2013 (Expte. 7335-D-2013). No fue sino hasta el amparo, que tramitó bajo los autos “Fundación Sur Argentina y Otros c/ EN- Honorable Cámara de Senadores de la Nación y Otros s/ Amparo Ley 16.986”, que admitido por la jueza en lo Contencioso Administrativo Federal Nro. 3, Claudia Rodríguez Vidal, exhortó a ambas Cámaras a dar curso al proceso. Así, en fecha 14 de marzo del corriente se conformó la comisión bicameral[6].
Nos esperanza haber llegado a este punto, aunque sabemos que queda mucho camino por recorrer hasta avanzar en la designación del Defensor/a nacional de los derechos de NNA. Auguramos su pronta designación, que sea una figura con completa autonomía del poder político, que cuente con el presupuesto necesario para desempeñar su rol, que sea un vocero de la infancia y la adolescencia y efectivamente controle los tres poderes del Estado como organismo estatal que tiene a su cargo la garantía de los derechos humanos de la niñez y la adolescencia en Argentina.
[*] Abogada (UBA). Maestranda en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia. Doctoranda en Derecho. Docente (UBA).
[1] El amparo colectivo fue presentado por la Fundación Sur Argentina, la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), la Asociación Civil por los Derechos de la Infancia (ADI), el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA), la Fundación Poder Ciudadano, con el patrocinio legal de la Clínica Jurídica de la Universidad de Palermo.
[2] Conforme art. 55 de la ley 26.061.
[3] Entre otros: El Código del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia, a partir de la figura de las Defensorías de la Niñez y la Adolescencia (arts. 194 a 196); El Código de la Niñez y la Adolescencia de Ecuador, mediante la Defensoría del Pueblo y las Defensorías Comunitarias de la Niñez y la Adolescencia (art. 208); El Código de la Niñez y la Adolescencia de Paraguay, mediante la Defensoría de la Niñez y la Adolescencia (arts. 162 y ss).
[4] El concepto de corpus iuris en materia de niñez se refiere al conjunto de normas fundamentales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes […] Esta noción propia del derecho internacional de los derechos humanos y de la interpretación de los tratados tiene particular importancia por contribuir a avanzar sustancialmente en la protección y defensa de los derechos humanos de los niños mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos de protección [y] para fijar los alcances de las obligaciones de los Estados en relación a los derechos de la niñez (párr. 33 del Informe sobre el Derecho del Niño y la Niña a la familia, CIDH-OEA-2013).
[5] UNICEF, Estado de situación de la niñez y la adolescencia en Argentina, 2016, pp. 159, 161.
[6] Sus integrantes son: los senadores Norma Durango (FPV-Peronismo Pampeano), Juan Manuel Abal Medina (FPV-PJ), Sigrid Kunath (FPV- PJ), Adolfo Rodríguez Saa (Compromiso Federal) y Pamela Verasay (Cambiemos); y los diputados Samantha Acerenza (Unión PRO), Ana Carla Carrizo (UCR), Mayra Mendoza (FPV-PJ), Verónica Mercado (FPV-PJ) y María Florencia Peñaloza Marianetti (Compromiso San Juan).
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