Derecho Para Innovar
Ejercicio de los derechos reproductivos por parte de personas con restricción a la capacidad: el derecho a decidir sobre la vida familiar
Por Mora Pérez Rebollo*La ratificación de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, CDPCD)[2], ha marcado sin dudas un hito en nuestro sistema normativo, generando un verdadero cambio de paradigma en materia reconocimiento de la capacidad jurídica. Los mencionados instrumentos conllevan la recepción de la doctrina de Derechos Humanos en materia de discapacidad y acarrean el abandono del modelo médico de la discapacidad que regía hasta el momento –medido a partir de las patologías– para avanzar hacia un modelo social, que entiende a la discapacidad a partir de las barreras socioculturales que restringen e impiden el pleno goce y ejercicio de derechos por parte de personas con determinadas deficiencias físicas, psíquicas o mentales. Este cambio de paradigma llevó a una obligada reforma en nuestra la legislación, y la nueva doctrina respecto en materia de capacidad fue receptada por la Ley Nacional de Salud Mental (en adelante, LNSM) en el año 2010. La norma reconoce a la persona con padecimientos mentales como sujeto de derecho, y ubica al Estado en posición de garante y de protección del pleno goce de los derechos, abandonando las posturas tutelares invisibilizadoras del individuo protegido.
El Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC) que entró en vigencia en el año 2015, incorpora estos cambios trascendentales y estructura un sistema normativo que busca reconocer la situación de vulnerabilidad, garantizar la protección y efectivizar el acceso y pleno goce de los derechos a las personas con discapacidad y con padecimientos mentales, a partir de un proceso de determinación de la capacidad jurídica complejo, que parte del principio de capacidad, y sólo la restringe cuando esto es necesario para su protección. Estas restricciones son acompañadas por un sistema de apoyos que tienen la función de acompañar y asistir a la persona para que alcance el pleno goce de sus derechos. Sin embargo, partiendo de una concepción –que consideramos necesaria para cualquier análisis– social y amplio del mundo jurídico, es observable la distancia entre el vasto desarrollo normativo en materia de reconocimiento de derechos de personas con discapacidad y padecimientos de salud mental, y la efectiva realización de políticas públicas tendientes a concretar esa igualdad en el acceso y goce de los mismos.
Intentaré abordar sucintamente, y con el objetivo de ampliar los debates en la materia, una cuestión que pone en discusión la efectividad del sistema jurídico de protección a personas consideradas especialmente vulnerables – así como el rol del Estado como garante del acceso y satisfacción de sus derechos – en relación con las limitaciones que surgen en el plano de la realidad e impiden su plena eficacia. Busco aquí hablar particularmente del ejercicio de los derechos reproductivos y de planificación familiar por parte de aquellas mujeres, niñas, adolescentes y, en general, personas con cuerpos gestantes, en los supuestos de restricción a la capacidad de ejercicio de sus derechos mediante el procedimiento reconocido por el CCyC, por tener un padecimiento o discapacidad mental. Merece particular mención también la situación de quienes se encuentran internadas en instituciones monovalentes.
Nuestro país ha asumido compromisos amplísimos –que incluye convenciones tanto a nivel internacional como regional– en materia de derechos reproductivos y protección de la familia. En este sentido, cabe mencionar que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –que goza de jerarquía constitucional en nuestro país– reconoce en su art. 10.1 que “se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, las más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo…”. La interpretación de este artículo por parte del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, Comité DESC), hace referencia específica al caso de las personas con discapacidad, estableciendo que “el requisito del Pacto de que se preste, ‘protección y asistencia’ a la familia significa que hay que hacer todo lo que se pueda a fin de conseguir que dichas personas vivan con sus familias, si así lo desean. El artículo 10 implica también, con arreglo a los principios generales del derecho internacional en materia de derechos humanos, que las personas con discapacidad tienen derecho a casarse y a fundar su propia familia. A menudo se ignoran o se niegan esos derechos, especialmente en el caso de las personas con discapacidad” (párrafo 30)[3].
En el mismo sentido, la CDPCD, en su art. 23.1 establece que los Estado Partes deberán tomar “medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás” y, en su inciso b) incluye el deber de asegurar que “Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos”. En el mismo sentido, en su inc. 2, sitúa la obligación de garantizar el ejercicio de los derechos y obligaciones de este colectivo de personas en lo que respecta a la custodia, tutela guarda o adopción de niños, debiendo velar siempre por el interés superior del niño y establece que “Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de sus hijos”. Finalmente, en el art. 25, incluye el deber de los Estados Partes de proporcionar a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles “incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva”.
Para introducir la discusión, conviene tratar un punto particular respecto al ejercicio de los derechos reproductivos en personas que, con padecimientos o discapacidades mentales, que es la posibilidad o no de decidir la interrupción de su embarazo. El Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo, elaborado por el Ministerio de Salud de la Nación, esclarece la atrasada redacción de nuestro ya antiguo Código Penal y –con el antecedente F., A. L. como base para la interpretación del art. 86 inc. 2–, deja en claro que las afectaciones a la salud mental y las discapacidades mentales configuran una causal que da derecho a la interrupción legal del embarazo. A su vez, establece el procedimiento para asegurar el consentimiento informado de la persona y garantizar el ejercicio de este derecho, incluso en los casos en que haya efectores de salud objetores de conciencia.[4] Este protocolo, confeccionado sin dudas desde una perspectiva de Derechos Humanos y en búsqueda del acceso integral a los mismos, es de aplicación obligatoria para todos los centros de salud de la Nación –públicos y privados– y la negativa a proceder de acuerdo al mismo es pasible de acarrear sanciones administrativas. Sin embargo, el rigor normativo tiende a ceder cuando la persona que pretende acceder a la interrupción legal del embarazo se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad. Tal es el caso de las personas internadas involuntariamente en instituciones monovalentes, donde la lógica y particular endogamia que apareja la privación de la libertad, lleva a que sea difícil hacer trascender su voluntad si no hay una clara predisposición del efector de salud interviniente. Parece necesario asumir que vulneraciones de este tipo, importan una arbitrariedad en el acceso a derechos y que, desde una visión de derechos humanos, importan una práctica discriminatoria. Si a esto le sumamos la frecuente situación de vulnerabilidad socioeconómica que atraviesan en muchísimos casos las personas que se encuentran internadas en instituciones monovalentes por tiempo indeterminado, en las que es sabido que la situación de internación se perpetúa incluso ante el cese del padecimiento a falta de políticas públicas que faciliten la reinserción, la situación se agrava aún más. En este sentido, la RG 33 de Cedaw, hace mención del concepto de “discriminación interseccional”, como aquella en la que concurren distintos factores de discriminación y producen una situación de especial discriminación.[5] La vulnerabilidad reconocida a mujeres en el contexto de una sociedad patriarcal, la vulnerabilidad producto del padecimiento de discapacidades o padecimientos mentales en una comunidad muchas veces no preparada para su inclusión, y la vulnerabilidad socioeconómica que muchas veces se suma a estas realidades, configura –con poco lugar a dudas– un contexto propenso a discriminaciones interseccionales, de la que la privación del acceso a una interrupción legal del embarazo importa una representación inequívoca.
La contracara de la situación planteada se da en los supuestos en que la persona con restricción a su capacidad tiene la voluntad procreacional, y la discusión gira en torno a su posibilidad de ejercer la responsabilidad parental. Es necesario precisar que en este punto confluyen dos intereses que deben ser tenidos en cuenta y protegidos por el Estado: el de la persona progenitora – a quien el Estado debe procurarle los medios para facilitar el pleno ejercicio de la responsabilidad parental si ella estuviera en condiciones de llevar adelante los actos que esto implica – y el del niño o niña, cuyo interés superior y el resguardo del mismo debe tenerse siempre como prioridad en todas las decisiones que involucren a su persona.
La historia jurisprudencial en nuestro país es una clara muestra del cambio de paradigma que atravesó nuestra legislación en la materia. Hasta hace no mucho, la doctrina predominante tendía privar de la responsabilidad parental a las personas que eran declaradas incapaces o insanas, en muchísimos casos, con la consecuente declaración de la situación de adoptabilidad del niño o niña involucrado. La reforma del Código Civil, que sentó los principios de determinación de la capacidad acorde a la LNSM, tuvo su reflejo en las interpretaciones jurisprudenciales. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN), en su antecedente “Recurso de hecho deducido por C.M.I. en la causa I., J. M. s/ Protección Especial”[6] revierte lo fallado por las instancias anteriores, que disponían la situación de adoptabilidad de un niño, por considerar que la madre no podía cumplir con el rol de responsabilidad por padecer una discapacidad psicosocial. Basándose en dos dictámenes de la Defensora General de la Nación, la CSJN realiza un estricto examen de convencionalidad, y concluye en que la discapacidad de la madre no puede ser, en abstracto, una causal para determinar su imposibilidad para ejercer la responsabilidad parental sobre su hijo y que, así suponerlo, implica una práctica discriminatoria. A su vez, resalta la importancia de la obligación del Estado de facilitar a la madre del niño el ejercicio del rol materno, garantizando los apoyos necesarios, en el marco de lo previsto por la CDPCD.
El mencionado aporte jurisprudencial representa un inmenso avance en tanto reconocimiento de compromisos convencionales asumidos y de derechos humanos. Sin embargo – y sin intenciones de pecar de pesimista – no se puede omitir que se trata de un fallo de la Corte Suprema, en la que dos instancias anteriores priorizaron la declaración de la situación de adoptabilidad. La realidad sigue planteando desafíos, que implican desarmar sentidos comunes construidos en el plano cultural y que imperan en el imaginario social, del que los funcionarios públicos son parte y que pueden replicarse en intervenciones estatales arbitrarias. Una visión constitucionalizada y a la luz de los Derechos Humanos de este tipo de procesos judiciales, obliga a tener una contemplación específica de cada caso, entendiendo que el padecimiento o discapacidad mental no es por sí y en abstracto una causal para interrumpir o suspender el ejercicio de la responsabilidad parental y que en el tratamiento de cada situación se deben contemplar fundamentalmente la protección de la persona restringida en su capacidad y el resguardo de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes involucrados, velando por su interés superior. A su vez, y en concordancia con los compromisos convencionales y constitucionales, el Estado debe poner sus recursos a disposición de la conservación de los lazos socioafectivos, brindando los apoyos que posibiliten el pleno ejercicio de la responsabilidad parental.
A modo de conclusión, creo que los avances normativos de la última década han implicado un cambio de paradigma y han calado profundo en la discusión en torno a la capacidad y el ejercicio de los derechos por parte de las personas padecimientos y discapacidades mentales. Sin embargo, es largo el camino que queda para que esa normativa se vea plasmada íntegramente en la realidad. Queda en claro también, que los tratamientos actuales – fundamentalmente las internaciones en instituciones monovalentes – limitan y tornan prácticamente imposible el goce amplio o pleno de derechos por parte de estas personas, incluso aunque ellas no se vean formalmente limitadas en el ejercicio de esos derechos por una sentencia. Los derechos reproductivos es un claro ejemplo de esto. Se torna entonces urgente la aplicación de políticas públicas que avancen en la implementación plena de la LNSM y con ella en la desinternalización en los tratamientos de personas con padecimientos de salud mental.
Más allá de lo expuesto, es también necesario pensar a la salud mental en términos socioculturales que destierren los prejuicios abstractos y estigmatizantes que rigen sobre las personas con padecimientos y discapacidades mentales. Aquí hay una especial responsabilidad de los funcionarios públicos que intervienen en cada etapa de las decisiones respecto a la posibilidad del ejercicio de derechos reproductivos y responsabilidad parental que hoy representan, en muchos casos y siempre reconociendo la inmensa cantidad de profesionales formados en la materia, obstáculos para el pleno ejercicio de los derechos.
Respecto al ejercicio de la responsabilidad parental por parte de personas con restricciones a la capacidad, resulta fundamental avanzar en un análisis individual y casuístico respecto a cada persona, a cada familia y a cada niño, niña involucrada, que permita desarmar las arbitrariedades basadas en prejuicios incorporados, que limitan per se la posibilidad de construcción de esas familias. Es necesario también contraponer al Estado como garante de que esas posibilidades se produzcan, como responsable de brindar apoyos y soluciones.
Por último, creo necesario recalcar que resulta sumamente vital a la luz de los derechos humanos que cualquier decisión ligada a comenzar o interrumpir un embarazo, continuar, suspender o interrumpir la responsabilidad parental de personas que padecen afectaciones o discapacidades mentales, sea tomada entendiendo con la participación activa de la persona, con las garantías necesarias tendientes a que esa escucha sea efectiva, con los apoyos que sean necesarios para la plena comprensión de sus implicancias, en miras al pleno goce de derechos, en libertad y sin discriminación.
[*] Estudiante de Abogacía, Facultad de Derecho, UBA.
[2] La CDPCD entró en vigor en el año 2008 y adquirió jerarquía constitucional en nuestro país, acorde al procedimiento establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en el año 2014, a través de la Ley Nacional 27.044, aprobada en 19/11/2014.
[4] Ministerio de Salud de la Nación. “Protocolo Para La Atención Integral De Las Personas Con Derecho A La Interrupción Legal Del Embarazo”. (2015). Basado en la “Guía técnica para la atención integral de los abortos no punibles” (2010)
[5] CEDAW/C/GC/33 (3 de agosto de 2015)
http://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CEDAW/Shared%20Documents/1_Global/CEDAW_C_GC_33_7767_E.pdf
[6] CSJN, Expte. Nº 37.609/2012/RH1, autos I., J. M. s/ protección especial, sentencia del 7 de Junio de 2016, disponible en www.csjn.gov.ar
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