COLUMNA DE OPINIÓN

Rompiendo moldes, ampliando derechos. ¿Las técnicas de reproducción humana asistida “monopolizan” la pluriparentalidad?*

Por Sabrina Anabel Silva**

La noción de “pluriparentalidad” alude a la posibilidad de que una persona pueda tener más de dos vínculos filiales, apartándose del principio rector sobre el cual descansa todo el andamiaje jurídico filial argentino –y aquí el mayor meollo de la cuestión–: “ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación” (art. 558 CCyC). Este movimiento rumbo a reconocer formas de organización familiar más complejas no es aleatorio, ni mucho menos se restringe al debate académico. Por el contrario, cada vez ocupa un lugar mayor en el escenario jurídico, a tal punto que al día de hoy no sólo contamos con varios pronunciamientos jurisprudenciales extranjeros que supieron apartarse del principio filial binario^[1]_, sino que también comienzan a avizorarse nuevos paradigmas legislativos. A modo ilustrativo, la Ley de Familia del Estado de Columbia Británica, Canadá, permite tres o incluso más progenitores, restringiendo tal reconocimiento a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y siempre que medie acuerdo previo a la concepción^[2]; a diferencia de lo que acontece en el caso de la legislación californiana, en donde, si bien tal posibilidad no se circunscribe a un determinado tipo filial, su viabilidad debe ser evaluada por los tribunales en función del beneficio del niño/a^[3].

La cuestión no es ajena al plano local, la Argentina reconoció durante  el 2015, en dos oportunidades y en el ámbito registral, la triple filiación^[4]. ¿Cuáles fueron las plataformas fácticas habilidosas para interpelar de tal manera al derecho filial? Ambas comprometen una familia homoparental compuesta por dos mujeres y un niño nacido por una TRHA de inseminación intrauterina con el aporte de material genético de un amigo de la pareja, cuya voluntad inicial era ser progenitor^[5].

Estas características comunes permiten observar que las familias pluriparentales se caracterizan por la primacía de la voluntad y el afecto; conceptos de índole fáctico que encuentran cauce jurídico en las ideas de voluntad procreacional y socioafectividad. La primera refiere al acto volitivo, decisional y autónomo encaminado por el deseo de ser progenitor, causa fuente de la filiación por TRHA, mientras que la segunda alude a la conjunción de lo social y lo afectivo, la cual emerge de la libre voluntad de asumir las funciones parentales.

Ahora bien, ¿únicamente aquellos vínculos filiales alcanzados mediante las TRHA son capaces de correr a un lado al binarismo filial?^[6] Dos recientes sentencias extranjeras analizan la cuestión en el campo de a la filiación biológica. Veamos. La primera corresponde a la Corte Suprema del Condado de Suffolk del Estado de Nueva York, Estados Unidos, en esta oportunidad, en relación a un niño nacido en el marco de una relación poliamorosa entre tres adultos^[7] y concebido a través de las relaciones sexuales entre dos de ellos, se expresó: “Como resultado de las elecciones que hicieran los tres padres, este niño de diez años considera, hasta el día de hoy, que tanto Dawn cuanto Audria son sus madres, ordenar algo distinto a la tenencia [tripartita] tal vez podría facilitar que se retire a Dawn de la vida de J. M. y eso tendría consecuencias devastadoras para el niño”^[8]. Por su parte, el Superior Tribunal Federal de Brasil^[9] se ocupó de dejar en claro que: “La paternidad socio-afectiva, anotada o no en el Registro Público, no impide el reconocimiento del vínculo de filiación concomitante basado en el origen biológico”^[10].

En el derecho argentino la cuestión es diferente. No contamos aún con pronunciamientos judiciales en torno al objeto que aquí se analiza, empero ello no impide que, aún de manera tímida, se comiencen a observar ciertas realidades familiares pluriparentales en algunos pasajes jurisprudenciales. A modo de ejemplo, siguiendo con el análisis relativo a este tipo filial más “clásico”, es dable traer a colación la sentencia dictada por la SCBA el 5/4/2013. El caso concernía una niña nacida durante la separación de hecho de un matrimonio (razón por la cual no operó la presunción prevista por el art. 243 del Código Civil entonces vigente) que, al cabo de un tiempo, se reconcilia. Cuando aquellos se divorcian, la madre inicia una acción de impugnación de la filiación extramatrimonial contando con un examen de ADN que excluía la paternidad de su ex cónyuge. La particularidad del caso reside en que la niña conoce acabadamente el lazo que la une tanto con el progenitor biológico como con el jurídico, manteniendo vínculo afectivo con ambos. En lo que aquí interesa, Pettigiani destaca: “me resulta incontrovertible que puestos en la mira del superior interés de la niña a partir de una apetencia de justicia despojada de rigorismos formales, realista y humana, corresponde hoy tutelar los estrechos lazos afectivos que la unen con quien ha asumido decididamente para con ella el rol paterno, dándole seguridad a la relación familiar en la que hoy se encuentra integrada, consolidando la adaptación a su medio actual y eliminando el temor a la pérdida de sus afectos, de modo que las resultas de este proceso la conduzcan al buen puerto de que sea ella, por contar ya con edad para hacerlo (arg. art. 285, CCiv.), quien decida resolver la cuestión de su identidad de origen sin verse forzosamente limitada por efecto de lo obrado en el marco de las presentes actuaciones, en última instancia sin el concurso de su voluntad, en una cuestión que sin duda —dados los ribetes que presenta— reviste caracteres personalísimos”^[11].

¿Qué sucedería si la voluntad de la niña hubiera consistido en contar con un doble vínculo filial paterno? Si ello fuese así, ¿cuál sería el fundamento para habilitar la apertura de los vínculos filiales derivados del uso de las TRHA y negarlo cuando aquel se origina del acto sexual? En definitiva, si la niña mantenía trato habitual y afectivo con ambos, ¿por qué razón no permitir que los dos tengan vínculo filial?^[12]

Del mismo modo, los interrogantes se replican al estudiar la jurisprudencia nacional referida a la adopción. Sobre este punto, conviene mencionar una sentencia dictada por el Juzgado de Familia Nº 6 de Lomas de Zamora el 20/10/2015. Aquí, si bien se decreta la adopción plena unipersonal a favor de la guardadora del niño, la lectura del fallo permite observar que el cuidado del mismo era llevado a cabo conjuntamente con un amigo de aquélla y su cónyuge, en tanto se expresa: “El niño S. A. J. (…) se encuentra integrado en dos espacios familiares, uno con la sra. M. S. V. y otro con M. y M. (padrinos del niño) a quienes S. A. J. los ubica en un rol paterno. Que el niño conoce su filiación biológica y su historia. Que se pudo apreciar el vínculo afectivo que tiene con su guardadora y el resto del grupo familiar quienes lo han cuidado y han cubierto sus necesidades afectivas y su bienestar general”^[13].

¿Acaso, al igual que sucede en el caso de las TRHA, no se encuentran presentes ambos elementos constitutivos de la pluriparentalidad, es decir, voluntad procreacional y socioafectividad? ¿Qué sucedería si el niño solicitará que se reconozca jurídicamente como sus progenitores a quienes él identifica en el rol paterno?

En suma, si bien las TRHA supieron insertar la pluriparentalidad en el medio del escenario jurídico, tras bambalinas parecen esperarnos las restantes fuentes filiales^[14]. ¿Acaso existe algún fundamento constitucional-convencionalmente válido para hacer lugar a esta apertura en el caso de las TRHA y negarlo cuando el vínculo encuentre su origen en la filiación por naturaleza o por adopción, máxime cuando justamente es la igualdad y no discriminación uno de las reglas interpretativas por excelencia en esta órbita jurídica?

 

^[*]  Las ideas que aquí se vierten conforman parte de los interrogantes que se han planteado en la primera etapa de indagación del plan de trabajo “Otro avance de la autonomía de la voluntad que interpela al derecho de las familias contemporáneo. A propósito de la triple filiación y los conflictos jurídicos en el escenario familiar” en el marco de las Becas UBACyT Programación Científica 2016, bajo la dirección de Marisa Herrera.

^[**] UBA, Facultad de Derecho. Becaria Estímulo UBACyT del Proyecto “Realidad y Legalidad: instrumentación, articulación e implementación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Programación Científica 2016, directora: Marisa Herrera. Ayudante alumna en “Derecho de Familia y Sucesiones” Comisión: Wagmaister-Herrera.

^[1]  A modo enunciativo, de modo ascendente han reconocido la triple filiación: a) el Tribunal de Apelaciones de Ontario, Canadá (2007); b) el Tribunal del Circuito del Condado de Miami-Dade (2013); c) la Cámara Octava de la Comarca de Porto Alegro, Brasil (2015); d) el Segundo Tribunal de Familia de Santa Catarina, Brasil (2015); e) Superior Tribunal Federal, Brasil, (2016) y f) Corte Suprema del Condado de Suffolk (2017).

^[2]  Family Law Act (SBC 2011— Chapter 25), section 30, vigente desde 2013. Para un entendimiento más acabado se invita a compulsar la legislación completa en:

http://www.bclaws.ca/civix/document/LOC/complete/statreg/–%20F%20–/Family%20Law%20Act%20[SBC%202011]%20c.%2025/00_Act/11025_03.xml, compulsado el 19/5/2017

^[3] SB-274 Family law: parentage: child custody and support (2013-2014), vigente desde 2014. Para mayor información se recomienda compulsar la legislación completa en: http://www.leginfo.legislature.ca.gov/faces/billCompareClient.xhtml?bill_id=201320140SB274, compulsada el 19/5/2017.

^[4] La primera fue adoptada por el Registro Provincial de las Personas de Mar de Plata en abril, y la segunda por el Registro Civil de la C.A.B.A. en julio.

^[5] Cabe destacar que dichas características se reiteran en los casos dados a conocer en derecho comparado mencionados en la nota al pie 1 salvo los puntos e) y f), cuestión sobre la que se vuelve enseguida.

^[6] En un interesante trabajo De Lorenzi afirma: “Por lo general, se llega a estas situaciones en virtud de un acuerdo –verbal o escrito– realizado por una pareja –comúnmente de mujeres– con una persona –corrientemente un hombre– para que, a través del uso de inseminación artificial –médica o casera– de una de ellas con los gametos aportados por éste, se obtenga un embarazo que dé lugar al nacimiento de una persona que será considerada hijo de los tres. Esta escena no grafica más que lo que –como veremos infra– ha acaecido en la mayoría de los casos que hasta el momento se presentaron, pero en modo alguno busca bajar el telón a otras escenas posibles. El ejemplo expuesto no es más que eso: un ejemplo. Ni limita la pluriparentalidad a la triparentalidad, ni exige o impide el vínculo sexual o de pareja entre los intervinientes, ni existen constricciones en cuanto al género o la orientación sexual, no implica convivencia entre todos los involucrados ni que la aportación genética o gestacional deba ser la señalada en el caso, tampoco presupuestos sobre quiénes y cuántos presentarán vínculo biológico y ni siquiera que éste deba existir tal. Dicho de otro modo, en el plano de la realidad, existe un sinnúmero de variantes posibles, actuales o futuras” en De Lorenzi, Mariana A., “La aritmética de la filiación: cuando no hay dos sin tres, pero tres son multitud. El imperativo real de la pluriparentalidad” en RDF 2017-79-227 Cita Online: AP/DOC/251/2017.

^[7] Otro interesante eje de análisis que propone la pluriparentalidad radica justamente en la vinculación habida entre el binarismo regulado por el CCyC en materia de matrimonio y uniones convivenciales y la regla de doble vínculo filial, siendo esta de alguna manera consecuencia del primero. Tan es así que se comienza a hablar de la denominada “filiación por poliamor”, concepto utilizado por Gil Domínguez, Andrés en La filiación por poliamor (o múltiple filiación): una mirada constitucional y convencional en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2016, 1. pp. 117-143. Para ampliar en este sentido véase también: LAMM, Eleonora, Familias pluriparentales. Su “blanqueo” legal como solución que mejor satisface los intereses en juego en Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 11, 2016, disponible en:  https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2016/05/lamm.pdf, compulsado el 19/11/2016; Lamm, Eleonora y Rodríguez Iturburu, Mariana, Familias multiparentales en Kemelmajer De Carulci, Aida; Herrera, Marisa y Lloveras, Nora (dirs), Tratado de Derecho de Familia: actualización doctrinal y jurisprudencial, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2016, T VA, pp. 808-820 y Peralta, María Luisa, Filiaciones múltiples y familias multiparentales: la necesidad de revisar el peso de lo biológico en el concepto de identidad en Thomson Reuters Cita Online: AP/DOC/57/2015

^[8] “M. alba v Michael M.”, Corte Suprema del Condado de Suffolk, 8/3/2017, disponible en:

 http://www.nycourts.gov/reporter/3dseries/2017/2017_27073.htm, compulsado el 9/4/2017.

^[9] “A.N. c/ F.G.”, Superior Tribunal Federal, Brasil, 21/9/2016, disponible en:

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE898060.pdf, compulsado el 1/05/2017.

^[10] Dado el escueto espacio de la presente columna, se invita a compulsar las sentencias completas.

^[11] “M., J. F. v. M., E. J. s/filiación – impugnación de paternidad”, SCBA, 5/4/2013, cita online: AR/JUR/21757/2013.

^[12] La sentencia es comentada en tal sentido en: Alesi, Martín, Deberes y derechos de los padres e hijos afines (Modelos de duplicación y sustitución de la función parental en la familia ensamblada) en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015. Cita Online: AR/DOC/1305/2015; Herrera, Marisa, Socioafectividad e infancia ¿De lo clásico a lo extravagante? en Fernández Silvia dir. Tratado de derechos de niñas, niños y adolescentes, Albeledo Perrot, CABA, 2015, T. I, pp. 971- 1012; y Herrera, Marisa, La noción de socioafectividad como elemento “rupturista” del derecho de familia contemporáneo en RDF 66-75. Cita online Abeledo Perrot Nº: AP/DOC/1066/2014.

^[13] “S., A. J. s/Adopción. Acciones vinculadas”, Juzgado de Familia Nº 6 de Lomas de Zamora el 20/10/2015., inédito. El fallo es analizado haciendo foco en la posibilidad plantear la triple filiación en el campo adoptivo en: De La Torre, Natalia, La triple filiación desde la perspectiva civil en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2016, 1. p. 128

^[14] Esta línea en el sentido de plantear la posibilidad de reconocer, o al menos la necesidad de indagar, la pluriparentalidad en aquellos casos que comprometen una filiación por naturaleza o por adopción se puede observar en los siguientes trabajos: De Lorenzi, Mariana A, op. cit.; Bescós Vera, Inés y Silva, Sabrina Anabel, Pluriparentalidad: jaque mate a la heteronormatividad en el derecho filial en Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 7, 2016, disponible en:

https://dpicuantico.com/area_diario/columna-de-opinion-ii-suplemento-dpi-derecho-civil-bioetica-y-derechos-humanos-nro-7-15-03-2016/, compulsado el 12/4/2016; De La Torre, Natalia, La triple filiación desde la perspectiva civil op. cit.; De La Torre, Natalia, Pluriparentalidad: ¿Por qué no más de dos vínculos filiales? en RDF 2015-VI-217, cita Abeledo Perrot Nº: AP/DOC/1075/2015; Herrera, Marisa, Socioafectividad e infancia ¿De lo clásico a lo extravagante? op. cit.; Herrera, Marisa, La noción de socioafectividad como elemento “rupturista” del derecho de familia contemporáneo op. cit. y Peralta, María Luisa, Lxs niñxs en las familias LGTB: un panorama de la situación actual en Revista Niños, Menores a Infancias N°10, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2015.

DESCARGAR ARTÍCULO