Home / Area / COLUMNA DE OPINIÓN1 Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 29 – 16.05.2017


COLUMNA DE OPINIÓN

El silencio no es indicio de inexistencia. La gestación por sustitución y su necesidad de regulación

Por Vanina Torres*

“No deberíamos temer cambiar leyes que correspondan a los cambios que se han  producido en la sociedad y la ciencia. La gestación por sustitución es la continuación de la procreación médicamente asistida. Desde finales del siglo XIX, cualquier cambio relacionado con la familia ha llevado a la sociedad al pánico: el divorcio, la igualdad de derechos de los padres, el aborto…¡Siempre se nos está diciendo que un apocalipsis está a punto de pasar, y nunca pasa! Apocalipsis sería una humanidad que no quiera hijos.”

Elisabeth Roudinesco [1]

I.  Introducción

La gestación por sustitución, como técnica de reproducción humana asistida, producto del avance de la ciencia, de la medicina y de la biotecnología en particular, pone en crisis la máxima del derecho romano “mater semper certa est”. La posibilidad de gestar sin necesidad de una relación sexual previa, incluso en un vientre extraño al material genético que formó el embrión, plantea un hecho posible, un hecho cierto, una realidad. Realidad compleja porque se juzgan cuestionamientos que exceden lo jurídico, planteando conflictos en el plano ético y moral de cada persona. Ante la existencia de esta realidad, que reconozco como compleja, el silencio o falta de regulación específica, es la respuesta equivocada. El silencio no es indicio de la inexistencia de una práctica que, por el contrario, es cada vez más frecuente en nuestra sociedad, como lo demuestra la cantidad importante de planteos judiciales en relación a la figura en análisis. La regulación de la gestación por sustitución, pese a sus bondades o críticas, es sumamente necesaria.

II.  Buscando definir un hecho cierto y posible

Se utilizan diversos términos para denominar un hecho cierto presente en nuestra realidad, siendo los más comunes: maternidad subrogada, alquiler de útero o de vientre, gestación por sustitución, madres portadoras, madres suplentes, gestación por cuenta de otro, maternidad de encargo. Me inclino por el término “gestación por sustitución”, terminología adoptada en el Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación[2], al que me referiré más adelante, en virtud de que la mujer que actúa como gestante, gesta un hijo para otro, y por otro que no puede hacerlo. Hablar de “maternidad” no sería correcto ya que esta palabra engloba una realidad mucho más amplia que la gestación, además se estaría dejando fuera a las familias homoparentales conformadas por dos hombres y a hombres sin pareja que pueden acceder a la paternidad. La palabra “subrogada”, por su significado, se asocia con aquellos supuestos en los que la gestante aporta además de la gestación su material genético[3]. Por último, hablar de “alquiler” es suponer que hablamos de la existencia de un contrato tal como se lo diseñaba en el Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial. Recordemos que la gestación por sustitución es una figura que en nuestro país, todavía no está definida legalmente.

En el plano internacional, la Organización Mundial de la Salud (OMS) incluye dentro de los procedimientos de técnicas de reproducción humana asistida a la gestación por sustitución, determinando su inclusión en los siguientes términos: “las técnicas de reproducción humana asistida son todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado[4].

Entonces, si hablamos de gestación por sustitución, terminología a la cual adhiero, no hay dudas de que estamos refiriéndonos a una técnica de reproducción humana asistida, por medio de la cual, la gestante lleva adelante a partir de la transferencia embrionaria, un embarazo. Hay que tener en cuenta que esta técnica puede involucrar o prohibir el aporte de gametos de la gestante, puede llevarse a cabo con gametos de los comitentes (parejas de diferente sexo) o con gametos donados por terceras personas (parejas de igual o diverso sexo o personas sin pareja). Esta figura pone en crisis la expresión latina “mater semper certa est” (art. 565, Cód. Civ. y Com.) porque el niño o niña que nace mediante esta práctica tiene vínculos jurídicos de filiación con el o los comitentes por medio de la voluntad procreacional y no con quien prestó su consentimiento para gestar.

III. El artículo del Anteproyecto que no vio la luz   

La figura de gestación por sustitución fue quitada del Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial. El fundamento oficial de dicha quita, según se lo explicita en el dictamen que ha formado parte del iter legislativo de la legislación civil y comercial fue: “La gestación por sustitución encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura, que ameritarían un debate más profundo de carácter interdisciplinario. En este contexto de incertidumbre y de cuasi silencio legal en el derecho comparado se propone de manera precautoria, eliminar la gestación por sustitución del proyecto de reforma”.

La propuesta de legislación, no vio la luz, pero ese artículo es un antecedente o “el antecedente” a tener en cuenta en futuras propuestas, de hecho en varios casos planteados ante la justicia relacionados con la figura en análisis se lo referencia. Del articulado[5] mencionado me gustaría resaltar lo siguiente:

-Que regulaba un sistema que requería la intervención judicial. Los médicos no podían proceder a la transferencia embrionaria sin autorización judicial previa.

-Que la filiación se determinaba sobre la base de la voluntad procreacional, exigiéndose el consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes (comitente y/o comitentes y gestante).

-Que el consentimiento de las partes intervinientes homologado por la autoridad judicial, junto con el certificado de nacimiento y la identidad de los comitentes deberán ser presentados al registro civil para la inscripción del nacido.

-Que el no cumplimiento de lo anteriormente señalado establecía que la madre legal es la mujer que dio a luz.

-Que las parejas casadas, no casadas, heterosexuales, homosexuales y personas solas podían ser comitentes.

-Que establecía requisitos que denomino requisitos de condición tales como: que al menos uno de los comitentes aporte su material genético, que uno o ambos comitentes sean incapaces de concebir o llevar a término un embarazo, que la gestante no aporte sus óvulos, que tenga un hijo previo propio y que no se haya sometido a esta práctica más de dos veces.

Por último, me interesa resaltar que para esta propuesta de regulación, la gestación por sustitución era un contrato altruista, esto implicaba la no retribución económica, pero no significaba la prohibición de la compensación económica a la gestante[6].

IV.  El silencio no es absoluto

Digo que el silencio no es absoluto porque si bien no contamos hoy con una regulación específica sobre la figura en análisis, existen normas relacionadas, doctrina y jurisprudencia que marcan el camino para la autorización de esta práctica.

La sanción de la ley de matrimonio igualitario 26.618[7] en el año 2010 y la Ley 26.743[8] de Identidad de Género, acordes con el principio de pluralidad, igualdad y no discriminación, garantizan el derecho de toda persona a formar una familia conforme a sus elecciones individuales y con independencia de su orientación sexual.

La Ley 26.862[9] de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida publicada en el Boletín Oficial el 26/06/2013 y reglamentada mediante el Decreto 956/2013, se desarrolla en el marco respetuoso de la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en ella incorporados tras la reforma en el año 1994 (conf. art. 75 inc. 22). En este sentido y a modo ilustrativo no puedo dejar de mencionar la interpretación que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Artavia Murillo y otros c. Costa Rica”[10], del 28/11/2012, en el que sostuvo que la prohibición absoluta de acceder a las técnicas de reproducción humana asistida viola los derechos humanos/consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos y otros Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos.

Esta ley consagra, a nivel nacional, la cobertura médica integral de este tipo de tratamientos y procedimientos médicos a parejas de igual o distinto sexo, casadas, en convivencia, en convivencia de hecho y para hombres o mujeres que no conforman pareja, tengan o no problemas de fertilidad.

Estos avances legislativos, han impactado en el campo del derecho de familia particularmente en el derecho filial y han sido receptados en el Código Civil y Comercial de la Nación[11] vigente desde el 1 de agosto de 2015. Es así, como a la filiación por naturaleza o biológica y filiación adoptiva se incorpora una tercera fuente filial derivada del empleo de técnicas de reproducción humana asistida, donde el elemento volitivo es el que determina la filiación, llamando progenitores a los que presten voluntad procreacional, con independencia de que hayan aportado o no los gametos.

Las leyes mencionadas muestran el reconocimiento y aceptación de diversos tipos de organización familiar en consonancia con el art. 14 bis de la CN que alude a la “protección integral de la familia” sin definir en su texto que se entiende por ella; y cuya interpretación es eminentemente dinámica.

Frente al derecho de fundar una familia es que cobra relevancia la posibilidad de procrear y evidencia de ello es la cantidad significativa de casos nacionales presentados ante la Justicia en relación a la gestación por sustitución como medio para lograr la tan ansiada planificación familiar.

Nos encontramos con diferentes tipos de planteos judiciales, en la mayoría de los casos las presentaciones judiciales son realizadas post nacimiento del niño o niña mediante la utilización de la técnica en cuestión, tales como impugnación de la maternidad[12], medida autosatisfactiva[13], inscripción en el registro civil[14], rectificación de la partida de nacimiento[15], información sumaria, declarativa de certeza. Otros planteos son aquellos tendientes a lograr que la justicia autorice la realización de esta práctica médica[16], es decir en estos casos no estamos en presencia de un nacimiento, ni de un embarazo.

En relación a los comitentes, hay algunas presentaciones realizadas por comitentes de igual sexo[17] aunque la mayoría son las llevadas a cabo por parejas de diferente sexo. En relación al material genético utilizado, son mayoritarios los casos en los cuales se utilizó material genético de los comitentes. Además de los casos de parejas de igual sexo hay algunos de parejas de diferente sexo donde se recurrió a la donación de óvulos[18].

Finalmente, me interesa resaltar que en algunos casos se plantea la declaración de inconstitucionalidad del art. 562 del Cód. Civ. y Com.[19], en cuanto no reconoce como progenitor a quien ha expresado su voluntad procreacional, sino a persona que da a luz.

Además de las normas y jurisprudencia mencionadas, hay dos propuestas legislativas ingresadas el 31/8/2016, en la Cámara de Diputados. Uno de los proyectos de ley (5700-D-2016) está elaborado por la “Federación Argentina Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans” (FALGBT) y el otro proyecto de ley (5759-F-2016), elaborado por CATRHA, Comisión Asesora en Técnicas de Reproducción Humana Asistida, cuenta con un aval mucho más amplio e interdisciplinario ya que intervinieron en su elaboración la “Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva” (SAMER), diferentes ONG como “Concebir”, “Sumate a dar vida”, “Abrazo por dar vida”, “100% Diversidad y Derecho” y diferentes referentes del derecho, abogados, investigadores, profesores y especialistas en la materia como es el caso de Eleonora Lamm, reconocida especialista en bioética[20]. Éste último requiere que todo proceso de gestación por sustitución deba autorizarse judicialmente, cumpla con los requisitos establecidos en él, entre ellos la intervención del equipo interdisciplinario, regulando el alcance, los derechos y las relaciones jurídicas de la gestación por sustitución y su proceso judicial teniéndose en miras tres finalidades básicas, a saber: garantizar el pleno ejercicio de los derechos y otorgar seguridad jurídica, proteger a todos los sujetos intervinientes, gestante y comitentes, y garantizar el interés superior del niño o niña que pueda nacer de un procedimiento de gestación.

V. Reflexiones finales. La Realidad desafía al Derecho

En nuestro país no hay prohibición expresa sobre la figura de gestación por sustitución y hay silencio de ley con respecto a la misma. Ello genera conflictos que podrían ser evitados con una regulación legal que controle la práctica.

No regular pone en peligro al niño nacido mediante el uso de esta técnica. El interés superior del niño no se ve afectado si es criado por quienes asumieron voluntariamente el papel de progenitores. Antes del nacimiento, el interés exige contar con un marco legal que brinde seguridad jurídica al niño y lo proteja y posterior al nacimiento es su interés superior que las personas que realmente quisieron asumir el papel de padres puedan serlo, garantizándose también, el derecho del niño a la información sobre las circunstancias de su procreación.

No regular pone en peligro a la mujer, posible gestante ya que la coloca en una situación de explotación por aquellos que desean tener un hijo a cualquier precio, violándose así sus derechos humanos fundamentales. La prohibición de la gestación por sustitución o el silencio de la ley potencia las posibilidades de aprovechamiento de la situación económica y de la vulnerabilidad de la mujer como gestante. Si prohibimos corremos el peligro que esta técnica se realice clandestinamente incrementando abusos e injusticias, si regulamos podemos brindarle a la mujer un marco de protección.

 Las limitaciones legales que genera la falta de regulación son discriminatorias. Las parejas con recursos económicos tienen la opción de acceder a la gestación por sustitución viajando a países donde esta práctica está permitida a diferencia de aquellas parejas que no pueden hacerlo por su situación económica.

Por otra parte, la gestación por sustitución representa la única opción que tiene una pareja homosexual compuesta por dos varones de tener un hijo genéticamente propio (aunque sólo de uno de ellos), como también es una opción de ser madres para aquellas mujeres a las cuales les es médicamente imposible gestar.

 Es cierto que estamos frente a una práctica compleja que despierta diferentes cuestionamientos en el plano de la ética y de la moral, pero también es cierto que debemos reconocer que el problema no está en la práctica en sí misma, sino en la inexistencia de un marco legal que permita regular y establecer pautas para poder llevarla a cabo atendiendo a los intereses de todas las partes involucradas.

Los avances legislativos mencionados anteriormente, el nuevo Código Civil y Comercial, el derecho a formar una familia y el derecho a procrear, los casos presentados ante la justicia relacionados con esos derechos y las iniciativas legislativas son la prueba de que la figura de gestación por sustitución está instalada en nuestra sociedad volviéndose necesario y urgente su debate y pronta regulación. Como tantas otras veces la realidad desafía al derecho.

[*]  Licenciada en Ciencia Política, Universidad Nacional de Río Cuarto-Córdoba. Abogada, Universidad Nacional de Buenos Aires (año 2013).

[1]  RUE 89 24/04/2009.

[2]  El 23 de febrero de 2011 la presidenta de Argentina, Fernández de Kirchner mediante Decreto 191/2011 (B.O., de 28 de febrero de 2011), creó la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. Esta Comisión estuvo integrada por los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctores Ricardo Luís Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco y la Profesora Aída Kemelmajer de Carlucci. Esta Comisión invitó a los principales profesores del país quienes colaboraron en la redacción del anteproyecto. Se crearon 30 subcomisiones, integradas por 3 o 4 juristas cada una. La Subcomisión de bioética y la Subcomisión de familia fueron las encargadas de la redacción del articulado relativo a la gestación por sustitución.

[3]  Véase la explicación terminológica de la Uniform Parentage Act, 2002.

[4] Conf. Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), disponible en htpp://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology2/e/

[5]ARTÍCULO 562.- Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.”

[6] Véase LAMM, Eleonora; “Gestación por sustitución. Realidad y Derecho” Revista InDret 3/2012, disponible online en:

http://www.indret.com/es/derecho_de_la_persona_y_familia/17/

[7]  Ley 26.618. Matrimonio Civil. Código Civil Modificación. B.O. 22/07/10 Sancionada: Julio 15 de 2010 y Promulgada: Julio 21 de 2010.

[8]  Ley 26.743 De Identidad de Género. Sancionada el 09/05/2013 Publicada en el Boletín Oficial del 24-may-2012. Número: 32.404. p 2.

[9] Para una lectura más profunda sobre la ley véase Iturburu, Mariana Rodríguez, “La regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en la actualidad”, disponible on line en  http://www.samer.org.ar/revista/numeros/2015/Numero_4/4-ITURBURU.pdf

[10]  CIDH, 28/11/2012, “Artavia Murillo y otros c Costa Rica”.

[11] Ley 26.944 Código Civil y Comercial de la Nación. – Aprobación –sancionada el 01/10/2014, promulgada el 07/10/2014 y publicada en el Boletín Oficial el pasado 08/10/2014 bajo el número: 32.985 Fe de Erratas: (B.O. 2014/10/10) – AR/LEGI/80Y3.

[12]  Juzgado de Familia de Gualeguay, 19/11/2013, “B. M. A c. F. C. C. R. s/ordinario”. Publicado en LLLitoral2014 (abril), 28/04/2014, 324. Cita Online: AR/JUR/89976/2013 Nac. Civ. N°102 y Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 102, 18/05/2015, “C., F. A. y otro c. R. S., M. L. s/impugnación de maternidad”. Publicado en LA LEY 25/06/2015. Cita Online: AR/JUR/12711/2015. www.colectivoderechofamilia.com/categoria/jurisprudencia/jurisprudencia-nacional/

[13]  Juzgado de Familia N°1 de Mendoza, 15/12/2015, “C. M. E. y J. R. M. s/inscripción nacimiento”. Publicado en Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016-1, 04/02/2016, 39. Cita Online: AR/JUR/58729/2015.

[14]  Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 86, 18/06/2013, “N. N. o D. G.; M. B. M. s/inscripción de nacimiento”. Publicado en LA LEY 01/07/2013. Cita Online: AR/JUR/23081/2013 y Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N°83, 25/06/2015, “N. N. O. s/inscripción de nacimiento”. Publicado en DF y P 2015 (octubre). Cita Online: AR/JUR/24326/2015

[15]  Juzgado de Familia de Lomas de Zamora, octubre 2016, “G. M. C. y otro c W. B. A. V.  s/rectificación de partidas”, expediente Nº LZ-2015. Publicación inédita.

[16] Tribunal Colegiado de Familia N° 7 de Rosario. 02/12/2014, “XXX s/maternidad por sustitución”. Publicado en DF y P 2015 (diciembre): Cita Online: AR/JUR/90178/2014 y Juzgado de Familia N°9, Bariloche, 29/12/2015. Cita Online: AR7JUR/78613/2015

[17] Tribunal Colegiado de Familia N°5 de Rosario, 27/05/2016, “S. G. G. y otros s/filiación”. Publicado en LLLitoral 2016 (agosto). Cita Online: AR7JUR/37971/2016 y Juzgado Civil N° 4, 30/06/2016. Publicación inédita.

[18]  Juzgado Nacional en lo Civil N°7, 15/06/2016. Publicación inédita y Juzgado Nacional en lo Civil N° 8, 20/09/2016. Publicación inédita.

[19]  Juzgado de Familia N° 7 Lomas de Zamora, 30/12/2015, “H. M. y otro s/ medidas precautorias art. 232 del CPCC. Publicado en LA LEY 02/05/2016. Cita Online: AR/JUR/78614/2015

[20]  Véase Herrera, Marisa y De La Torre, Natalia. “La gestación por sustitución nuevamente en la agenda legislativa”. Publicado en LA LEY 03/11/2013, 1. Cita Online: AR/DOC/3039/2016.

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