Derecho Para Innovar
La guarda de hecho frente a la adopción: un viejo debate renovado en el Código Civil y Comercial
Por Myriam M. Cataldi*En estas breves líneas pretenderemos analizar el suceso de la guarda de hecho que de larga data es uno de los debates más complejos que rodean al instituto de la adopción en la Argentina, y que ha generado encontradas voces en el derecho de familia contemporáneo.
A menudo, la práctica judicial y la realidad presentan casos de guardas de hecho ya consolidadas en el tiempo. Puede ocurrir que la guarda del niño sea delegada por el titular de los derechos-deberes de la responsabilidad parental, es decir, se da cuando el o los progenitores entregan a su hijo a otra persona para que ejerza los cuidados que aquel requiere, o bien cuando una persona -por su propia voluntad- toma a un niño/a bajo su custodia, prescindiendo en ambos casos, de toda disposición legal o judicial.
Los magistrados se hallaron muchas veces, así, frente a la disyuntiva de convalidar esas guardas de hecho nacidas en contradicción y violación a la norma o, por el contrario, disponer la separación del niño desde este ámbito de inserción familiar; decisión compleja cuando había transcurrido un extenso tiempo de integración familiar del niño. En estos escenarios, el pedido de guarda con miras a una futura adopción que tiene como antesala una guarda de hecho, requiere de los operadores jurídicos la evaluación si están dadas las circunstancias excepcionales a la luz de lo previsto en el art. 611 del Código Civil y Comercial, -versión actualizada y algo modificada del derogado art. 318 que prohíben el contacto directo entre familia de origen y familia guardadora pretensa adoptiva.
He aquí una primera consideración básica: admitir que la guarda de hecho -como cuestión fáctica- es de por sí compleja y que cualquier regulación que se recepte por más clara y precisa sea su redacción, jamás va a poder quitar el tema del campo de las incertezas que son las que priman en el derecho contemporáneo ante sociedades cada vez más complejas, y en las relaciones de familia lo que ha primado en los últimos tiempos a la luz del desarrollo y consolidación de la obligada perspectiva constitucional-convencional.”[2]
Como se dice en el exordio, este viejo pero renovado conflicto ya producía posiciones contrapuestas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, provocando diversas posturas, cuyo análisis excede el presente trabajo.[3]
La ley adopta una postura negativa o restrictiva en materia de guarda de hecho en el campo de la filiación adoptiva. Justamente, ante los graves problemas de “vicios del consentimiento” y posteriores pedidos de nulidad de escrituras públicas de “entrega” de niños que admitía la ley 19.134, la ley 24.779 dio un vuelco sustancias al prohibir este tipo de accionar al disponer en el art. 318: “Se prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo”.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula la materia dentro del Libro Segundo “Relaciones de Familia”, Título VI “Adopción”[4] y opta por seguir el camino trazado por la ley 24.779. El artículo 611[5]refuerza la prohibición prevista en el art 318 del Código Civil. Prohíbe expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. Esta norma establece en su primer párrafo la regla: en principio, la guarda directa está prohibida y su transgresión faculta al juez a separar al niño de su pretenso guardador. Esta facultad por la que el juez se encuentra “habilitado”, no es una obligación, y su decisión se justificará en el caso concreto acorde a las particulares circunstancias que lo rodean de acuerdo al interés superior del niño o niña.
Ahora bien, el CCyC dispone en el art 595 los principios generales que rigen el sistema adoptivo.[6] Dichos principios han sido conceptualizados como “mandatos de optimización”, “derechos para el ejercicio de los derechos”, “directrices para resolver conflictos de derechos de igual reconocimiento”, “lineamientos para resolver problemas de interpretación ante lagunas normativas”, etc.[7] El establecimiento de principios coadyuva a que, en supuestos en que las circunstancias planteadas no se encuentren previstas en la letra de la ley o se trate de un caso donde dos derechos igualmente reconocidos se contraponen…“no solo para reforzar esta obligada perspectiva, sino para destacar que ante cualquier silencio, vacío legislativo o laguna propia del derecho y más aún del derecho de familia que es tan cambiante y dinámico, debe siempre apelarse a estos principios generales que observan un valor especial tratándose de la adopción”.[8]
Retomando el análisis del art. 611, en el segundo párrafo se prevé la excepción cuando exista un lazo de parentesco entre progenitores de origen y pretensos adoptantes. La redacción original del art. 611[9] sufrió una modificación durante el correspondiente trámite parlamentario. Así, el Anteproyecto de reforma admitía como otro supuesto de excepción y por lo tanto, de admisión de la guarda de hecho, la relación afectiva previa entre la familia de origen y los guardadores pretensos adoptantes; es decir, que quede fuera de la prohibición situaciones en los cuales el contacto directo responde a relaciones genuinas como los padrinos, vecinos o los referentes afectivos que el propio art. 7 del decreto 415/2006 de la ley 26.061 reconoce o le otorga un lugar especial en el sistema de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes. Concatenada a esta cuestión, el art. 643 admitía la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a un “tercero idóneo” debiendo ser controlado judicialmente para que, justamente, por esta vía no se cuele un caso de adopción y si ello fuere así, la solución era sencilla porque el propio juez debía reencauzar el procedimiento hacia un proceso de declaración de la situación de adoptabilidad prevista en el art. 607 y ss.
Llegado a este punto ha de anudarse al concepto de mejor interés del niño con el de “socioafectividad”. Tal concepto se traduce como “aquel elemento necesario de las relaciones familiares basadas en hechos conjugados con el deseo y la voluntad de las personas que con el tiempo afirma y se reafirma en vínculos afectivos que trascienden el aspecto normativo. El criterio socioafectivo se torna hoy, al lado de criterios jurídicos y biológicos, en uno nuevo para establecer la existencia del vínculo parental. Se funda en la afectividad, en el mejor interés del niño y en la dignidad de la persona humana.[10] “La socioafectividad es la conjunción de dos elementos que lo integran y que hacen que lo fáctico sea lo esencial: lo social y lo afectivo; como lo afectivo adopta un lugar de peso en lo social y como lo social se ve interpelado por ciertos y determinados afectos. Además ambas ideas interactúan entre sí. Como bien lo señala la autora brasilera Berenise Días: “La filiación socioafectiva resulta de la libre voluntad de asumir las funciones parentales. El vínculo de parentesco se identifica a favor de quien el hijo considera su padre, aquel que asume las responsabilidades resultantes del poder familiar. La posesión de estado, como realidad sociológica y afectiva, puede mostrarse tanto en situaciones donde está presente la filiación biológica, como en aquellas que la voluntad y el afecto son los únicos elementos – y para eso el ejemplo más evidente es la adopción-”.[11] Así, se han dado casos, en que el conflicto jurídico no fue motivado por una “entrega directa”, sino por circunstancias en las que el transcurso del tiempo durante las medidas de alojamiento alternativo excepcional, se convirtieron en fuertes vínculos afectivos.[12] Se ha dicho al respecto que: “fuera de los supuestos que el art. 611 pretendió eliminar con miras a la protección del tráfico, venta o transacción referida a un niño, existen situaciones legítimas, preexistentes, nacidas, gestadas y amparadas bajo la afectividad, ajenas a la norma que merecen una respuesta desde el ordenamiento y en respeto del interés superior del niño. El principio o estándar de socioafectividad no ampara a la luz del interés superior del niño situaciones que comprometen los derechos fundamentales del niño, tales como las irregularidades en el origen de la guarda, la venta o transacción que involucra al niño, la vulneración de los derechos de la madre de origen -estado puerperal, transgresión al consentimiento pleno, libre e informado-. Las violaciones a las normas imperativas del debido proceso de adoptabilidad, ni menos aún, finalmente, el delito (…) Los afectos –como la vida en sí – es más compleja y se necesita contar con una normativa que esté a tono con ella”.[13] Al respecto también se sostuvo que: “…la noción de socioafectividad observa un rol esencial a tal punto de desestabilizar el régimen legal establecido. La justicia se ha tenido que topar, en tantísimas oportunidades, a la obligación de dilucidar qué hacer ante una situación fáctica en la cual prima un vínculo afectivo consolidado entre un niño y sus guardadores, quienes pretenden ser reconocidos como guardadores con miras a una adopción. Tanto la jurisprudencia –incluso la jurisprudencia constitucional –como la doctrina mayoritaria, entienden que la postura que mejor responde al principio rector del interés superior del niño es aquélla que defiende, resguarda y respeta el vínculo socioafectivo. Incluso, la Corte Federal y otros tribunales inferiores han protegido ese lazo aun ante la falta de inscripción de los guardadores de hecho en el correspondiente registro de adoptantes”[14].
Por otro lado, sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, el interés superior del niño no se relaciona con la mera invocación del “transcurso del tiempo” al cuidado de los pretensos guardadores/adoptantes. Los repertorios jurisprudenciales en la materia nos muestran que los efectos del transcurso del tiempo han sido tomados en cuenta a la hora de adoptar decisiones eventualmente modificatorias del status quo de niños provisoriamente separados de su familia; así, al amparo de la pretendida satisfacción del “interés superior” del niño, se han fundado decisiones que en verdad se asientan en la observancia del tiempo transcurrido y la altísima dificultad de revertir situaciones que el tiempo “ha sentenciado.”
Al respecto, el pretenso mantenimiento del “status quo” debe enfrentarse con otros principios de peso como ser: legalidad, orden público, derecho a la identidad, el interés superior del niño y asimismo la satisfacción más completa de todos los derechos involucrados. Entonces, siempre se debe analizar si el respeto por el mantenimiento del statu quo aparece compatible con otros componentes del interés superior del niño, tales como la preservación de su identidad (arts. 7, 8, CDN), su derecho a la vida familiar (arts. 7, 8, 9, CDN, arts. 10, 11 ley 26.061) y la permanencia en el ámbito de su familia de origen, todos ellos de rango constitucional.
El TEDH en el caso “Görgülü vs. Alemania” del año 2004[15], ya había señalado que el respeto por el derecho a la vida familiar implica que las futuras relaciones familiares de un niño no sean determinadas por el mero transcurso del tiempo. Compartimos sin dudas, que: “El tiempo no puede convalidar situaciones de hecho en derecho cuando la ley no lo prevé, es decir, violentando la ley, por temor a crear un nuevo perjuicio; ni aun tratándose de la vida de un niño en sus primeros meses y años de vida tan importantes para su estructura psicológica[16]. El tiempo, es un elemento determinante a fin de poder actuar debidamente sin consolidar situaciones que pueden aparejar vulneración de derechos de algunas de las partes y ser el fundamento mismo de convalidación de la situación que nació irregular” (Caso Fornerón). Hay un valioso trabajo dedicado al factor temporal en la adopción de la Dra. Silvia Eugenia Fernández, “El desafío al tiempo en la adopción”[17], en el cual se exhibe “la relación entre el factor tiempo y los diversos procesos en la vida familiar de niñas, niños y adolescentes: 1) el tiempo de duración de procesos administrativos y judiciales –y de la toma de decisiones- de separación familiar; 2) el tiempo como factor de justificación de sentencias de amparo a la vida familiar aún de hecho; 3) el tiempo en el aseguramiento anticipado de una inserción familiar oportuna; 4) el tiempo-factor que sella la ineficacia de restitución del derecho a la vida familiar y determina otras posibles respuestas de tutela de derechos relacionados con el origen familiar. Y como se dijo en el mismo, el problema de los tiempos no se ubica en el proceso adoptivo, sino en sus etapas previas: las que reconocen su antecedente en la operatividad del Sistema de Protección Integral de Derechos de los niños, niñas y adolescentes (NNA), en cuyo marco fueron adoptadas las Medidas de Protección de Derechos Excepcionales (art. 39 y ss. ley 26.061) ante cuyo fracaso se habilitan las acciones dirigidas a una futura inserción familiar. Este punto temporal se visualiza como la “fase crítica” de la intervención, al involucrar la necesidad de certeza de la decisión de separación en el interés del niño (art. 9 CDN)[18].
A esta altura surge la necesidad de destacar el deber de una mirada holística para abordar y resolver diferentes situaciones fácticas que están detrás de una guarda de hecho. Mirada que, lejos de encriptarse en la rigidez de las normas opacando en un coma teórico una situación vital de afectividad, convoca y obliga al diálogo de fuentes que el art. 2 del CCyC nos trae para corrernos de los lugares de comodidad y obligarnos a una interpretación que surge de la incertidumbre, la ambivalencia y la vertiginosa dinámica de los nuevos paradigmas de esta sociedad.
Sabido es que, con fundamento en el principio de realidad, no todo contacto directo es un caso de “chico puesto” -término utilizado en situaciones en las que la guarda se realiza a favor de terceros sin ningún vínculo afectivo previo con el niño, niña o adolescente[19] – con la consecuente vulneración de derechos que esta actitud conlleva. Es necesario diferenciar aquellos casos en los cuales este vínculo es sincero, es decir, responde a una relación genuinamente afectiva previa o de parentesco que, el juez debe analizar particularmente. De este modo, se alcanza una regulación integral y sistémica, en la cual se conocen cuáles son los subterfugios que se utilizan para sortearse los pasos legales para la adopción del niño y así, se pretende el debido control judicial para todas estas maniobras a los fines de lograr una intervención dentro de la ley y no fuera de ella como lo que acontece hoy en la gran mayoría de los casos”[20].
Respecto al requisito de inscripción en el registro de adoptantes previsto en el art 600 inc b) CCyC, tanto la jurisprudencia nacional, como la jurisprudencia constitucional entienden que la postura que mejor responde al principio rector del interés superior del niño es aquella que defiende, resguarda y respeta el vínculo socioafectivo. La Corte Federal y otros tribunales inferiores han protegido ese lazo aún ante la falta de inscripción de los guardadores en el correspondiente registro de adoptantes[21]. Así la Corte Suprema de la Nación revocó una sentencia que había declarado la situación de adoptabilidad de un niño y había dispuesto seleccionar a un matrimonio del pertinente registro no teniéndose en consideración el vínculo afectivo que el niño ya había creado con una familia cercana a la madre. Pero ordenó llevar adelante la pertinente evaluación y consecuente inscripción a este matrimonio con quien el niño ya se encontraba conviviendo, dado que no estaban inscriptos en el correspondiente registro. Allí la Corte Suprema de la Nación dejó en claro que el requisito de inscripción en el registro no puede constituirse en un requerimiento ritual, sino que debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, pauta que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales en aras de lo que resulta de mayor beneficio para ellos. Agregando: “Sin embargo, ello no conduce a admitir la petición del matrimonio de que la guarda le sea concedida con fines de adopción si no se han producido las evaluaciones comparables con las que requiere la ley nacional 25.854 para determinar la aptitud adoptiva de la pareja, ya que el otorgamiento de una guarda con fines de adopción es un momento privilegiado, de gran trascendencia socio-jurídica, donde se pone en juego la efectiva vigencia de un imperativo irrenunciable, cual es la tutela de los derechos de la infancia.[22] Este criterio resulta de aplicación a casos en los que no pueda concluirse que ha habido un manejo espurio en la entrega de la custodia coronando así un fraude a la ley, es decir una vez despejado cualquier temor de que se haya participado en la modalidad de recepción de un niño que se llama “entrega directa”, a fin de evitar el trámite -a veces penosamente extenso para quienes han arribado a la decisión de la adopción- que imponen las leyes actuales y que tienden precisamente a neutralizar la posibilidad de que por la vía de los hechos consumados se desconozca el plexo normativo cuyo fin ha sido evitar, precisamente “el tráfico de niños, el amiguismo en la entrega de menores en condiciones de adoptabilidad, el peregrinaje de los padres adoptantes por diversas circunscripciones territoriales a los fines de adoptar a un niño y las deficiencias de las entidades no gubernamentales”[23]. En tal sentido, es dable recordar que la ley 25.854/2004 crea la Dirección Nacional del Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines de adoptivos (D.N.R.U.A.) con el objetivo de aspirar a una lista de aspirantes a guarda con fines adoptivos conformada por los diferentes registros provinciales, por lo que quienes deseen adoptar niños menores de edad, deberán contar con la admisión como pretensos adoptantes. Con respecto a la elección de los pretensos adoptantes, establece el deber de los jueces de recurrir al registro creado por la Ley N° 25.854, que en su art. 16 dispone que “es requisito esencial de los peticionantes, hallarse admitidos en el correspondiente registro, previo al otorgamiento de la guarda con fines adoptivos”. Por su parte, el decreto reglamentario (Anexo I, Dec. Regl. 1328/09) agrega que “los Jueces competentes previa consulta de la nómina de aspirantes evaluados en Jurisdicción Nacional, requerirán del Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos (R.U.A.G.A.) la remisión de copia del número de legajos que considere necesarios y que resulten adecuados al caso…” (art. 22). Además, estipula que el juez competente, con la intervención previa del Ministerio Público, seleccionará al postulante adecuado al caso (art. 24, Anexo I, Dec. Regl. 1328/09). El fundamento de la creación de este registro se basa en la transparencia y publicidad del Sistema de Protección, que cuenta con la información centralizada de quienes se encuentran en condiciones de adoptar, a fin de que los jueces con competencia en asuntos de familia elijan entre los inscriptos al más idóneo en interés del adoptado[24] y en virtud de la importancia de la función y especialidad que observan los registros de pretensos adoptantes locales como el nacional para llevar adelante el análisis en concreto la selección de los mejores pretensos adoptantes en total consonancia con el perfil y características del niño. Esto tampoco es un dato menor en términos del superior interés del niño porque este tipo de decisiones son las que permiten que en un futuro, no se presenten situaciones harto difíciles como planteos de “devoluciones”. En este sentido, el CCyC cuando regula las situaciones de nulidad absoluta de la adopción en el art. 634, enumera como una de las causales “la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a (…) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes” (inc. h).
A modo de cierre: el sistema de adopciones tiene como finalidad encontrar una respuesta al derecho de aquellos NNyA a vivir y desarrollarse en una familia [art. 20 CDN], con el debido control jurisdiccional a fin de evitar el eventual tráfico y el contractualismo. Lamentablemente no existen soluciones mágicas que de la noche a la mañana compensen los intereses contrapuestos.
Son reiterados los casos en los cuales el juez se encuentra frente a la disyuntiva de la rigidez de algunas normas y una situación fáctica en la cual el/la niño/a se encuentra inmerso hace un largo tiempo. A la pérdida inicial de su progenitor acaecida por la desgraciada conjunción de factores generalmente socioeconómicos, al niño/a se le sumaría otra pérdida, la de quien lo/a acogió y condujo hasta ahora. Resulta indiscutible que el factor tiempo juega un papel preponderante en la resolución de las presentes controversias.
Ahora bien, como muchas veces la realidad, por ser más compleja y cambiante, desborda el marco de la ley, exige de los operadores del derecho un esfuerzo mayor en la interpretación y aplicación del derecho positivo en aras de encontrar la solución más justa; aquella que mejor se corresponda con los principios reconocidos por la Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que conforman el bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22 CN).
Una correcta aplicación del principio interés superior del niño requiere de un análisis integrador de los derechos afectados y de los que se puedan afectar, prefiriendo aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción posible de los derechos y las menos restrictivas de ellos, ponderando no sólo el número de derechos afectados, sino también su valor relativo[25].
Si bien, las guardas de hecho son una realidad que se practica frecuentemente, y como tal no pueden ser soslayadas, de ninguna manera creemos que estas situaciones sean convenientes para el/la niño/a que se caracterizan por su gran inestabilidad, ocultamiento e irregularidad. Si bien la excepción plasmada en el segundo párrafo del artículo 611 CCyC despierta algunos interrogantes, resultando estrecho al no contemplar las relaciones afectivas previas, creemos que la norma es clara al prohibir expresamente las entregas en guardas directas de niños sin intervención del órgano jurisdiccional, estableciendo que dichas situaciones no serán consideradas a los fines de la adopción, pero como explica la Dra. Kemelmajer de Carlucci, -en referencia a la ley 24.779- que se preveían dos tipos de requisitos. Los rígidos que no pueden dejar de exigirse, y los flexibles que deben ceder si vulneran los principios superiores que deben regir el instituto de la adopción, como es el interés superior del niño (arts. 3° y 21 de 1a CDN).[26]
[*]Abogada, UBA. Especialista en Derecho de Familia. Juez subrogante, Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 8, con competencia exclusiva en cuestiones de familia. Docente de la materia “Familia y Sucesiones” de la Facultad de Derecho de la UBA. Coordinadora de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia Infancia y Adolescencia, UBA Coordinadora Programas Intensivos y de Actualización en Derecho de Familia, Niñez y Adolescencia, UBA.Coordinadora en “Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia” – Secciones: Jurisprudencia Nacional” y del “Volumen de Jurisprudencia”- Ed. AbeledoPerrot”. Autora y coautora de trabajos de su especialidad.-
[2] Herrera Marisa, “Colocando la figura de la adopción en su justo lugar”. La Ley 27/077/2015.Cita Online: AR/DOC/2293/2015
[3] Compulsar: De Achaval Mercedes y Bado Carlos Alberto, “hacia una regulación de las guardas de hecho” RDF II/2015 p. 20/21, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015
[4] Para un análisis en profundidad compulsar: Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso [Directores]; “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo II, Libro Segundo (Relaciones de Familia) Artículos 401 a 723. Editorial: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Julio de 2015. Disponible en: http://www.infojus.gob.ar/codigo-civil-comercial-nacion-comentado-tomo-ii-libro-segundo-relaciones-familia-articulos-401-723-direccion-editorial-julian-alvarez-coordinadoras-generales-maria-paula-pontoriero-laura-pereiras-ministerio-justicia-derechos-humanos-nacion-lb000171-2015-07/123456789-0abc-defg-g17-1000blsorbil .
[5]Artículo 611 del CCyC: “Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.
La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoriamente o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.
Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.
[6] Art 595 La adopción se rige por los siguientes principios: a)el interés superior del niño; b)el respeto por el derecho a la identidad; c)el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d)la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e)el derecho a conocer los orígenes ; f)el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años
[7] (Caramelo, Gustavo, “Los niños y el consentimiento informado para la práctica de tratamientos médicos y ensayos clínicos”, siguiendo a Saba, Roberto, “(Des) igualdad estructural”, en El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, AAVV, Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coords.), Bs. As., LexisNexis, 2007, pp. 163/197, disponible [en línea] www.infojus.com.ar)
[8] Herrera, Marisa, “El decálogo de la Adopción a la luz de la reforma del Código Civil”, disponible en www.nuevocodigocivil.com.
[9]Art. 611 proyectado:“Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al Juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción” (el subrayado me pertenece).
[10]Caramelo, Gustavo, “Los niños y el consentimiento informado para la práctica de tratamientos médicos y ensayos clínicos”, siguiendo a Saba, Roberto, “(Des) igualdad estructural”, en El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, AAVV, Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coords.), Bs. As., LexisNexis, 2007, pp. 163/197, disponible [en línea] www.infojus.com.ar.
[11]Dias, Maria Berenise, Manual de direito das familias, 6ª ded., Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2010, ps 387 y ss en: Herrera Marisa, “La noción de socioafectividad como elemento “Rupturista” del Derecho de Familia”. Revista de Derecho de Familia Nro. 66. Directoras Cecilia Grosman, Nora LLoveras, Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Edit. AbeledoPerrot, Buenos Aires, septiembre 2014, ps 79 y ss)
[12] Juzgado Nacional en lo Civil N°8 ,Sentencia dictada en los autos “L., G. s/ control de legalidad” el dia 15/7/2016, publicada en elDial, el 9/11/2016, año XVIII, N° 4603, y en presa en Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia, Abeledo Perrot. En igual sentido Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, Autos: L., A. SOBRE GUARDA PREADOPTIVA”, Expediente N° xxxx/06 y su conexo “L., A. E. SOBRE ADOPCIÓN”, Expediente N° xxx 4/07, 7/9/2016 http://www.colectivoderechofamilia.com/
[13] Ponencia. “La identidad dinámica/socio afectiva como fuente generadora de conflictos no previstos en materia de adopción”, XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Bahía Blanca, octubre 2015. Autores: Fernández, Silvia E., González de Vicel, Mariela, Herrera, Marisa, disponible en http://jndcbahiablanca2015.com/.
[14]Herrera, Marisa “Socioafectividad e Infancia ¿De lo clásico a lo extravagante? Tratado de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, Directora Silvia Eugenia Fernández, Edit. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2015, Tomo 1, pág. 981 y sgts.
[15] http://www.colectivoderechofamilia.com/
[16]CNCiv., Sala M, R.394324 N.N. o R., F. s/ Protección de Persona, 12/05/04, Sumario N°16002 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil – Boletín N°12/2004, por citar un ejemplo entre tantos otros.
[17] Fernández, Silvia E., “Eldesafíoaltiempoenlaadopción”, RevistaDerechoPrivado. AñoII, N°6, Infojus, p. 35,2014.
[18] Fernández, Silvia E., “Eldesafíoaltiempoenlaadopción”, RevistaDerechoPrivado. AñoII, N°6, Infojus, op. Citada.
[19] Herrera, Marisa, “El derecho a la identidad en la adopción”, 1° ed. Buenos Aires: Universidad, 2008 Tomo I, pág. 375 y ss.
[20] Herrera, Marisa, “El decálogo de la adopción a la luz de la reforma del Código Civil” en http://colectivoderechofamilia.com/wp-content/uploads/2015/05/MH.-El-dec%C3%A1logo-de-la-adopci%C3%B3n.pdf
[21]Juzgado de Familia Nro.6 San Isidro, “D.T.A s/guarda con fines de adopción”, 21/2/2014 cita online: AR/DOC/153372014, CSJN, 19/2/2008; JA 2008, II, 19 y CSJN 16/972008, JA 2009- I-15, entre otros en Herrera, Marisa, “La noción de socioafectividad como elemento “Rupturista” del Derecho de Familia”, ob. cit p 85/86
[22]CSJN, “G.M.G. s/ protección de persona –causa 73.154/05”, 16/09/08 MJ-JU-M-38350-AR, LL, 2008-F-57- (Herrera, Marisa y Molina de Juan, Mariel “El Derecho Humano a tener una familia y el lugar de la adopción cuando fondo y forma se encuentran”, en Tratado de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, Directora Silvia Eugenia Fernández, Edit. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2015, Tomo I, pág. 1189 y ss.).
[23]Fragmento del informe de las Comisiones de Justicia, de Legislación general y de Familia, Mujer y Minoridad de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, con motivo de la presentación del Proyecto de Ley de Creación del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos, luego ley 25.854) .
[24] Fernández, Silvia, comentario al artículo 611 del Código Civil y Comercial de la Nación; Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras (Directoras), “Tratado de derecho de familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2015, Tomo III, pág. 288 y ss.
[25] Ver: Miguel Cillero Bruñol, “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, publicado en “Justicia y derechos del niño“, UNICEF y Ministerio de Justicia de Chile, 1° edición, Santiago de Chile, noviembre de 1999. Disponible en: http://www.unicef.org/argentina/spanish/ar_insumos_PEJusticiayderechos1.pdf [consultado el 09/09/2015].
[26] Kemelmajer de Carlucci, Aída, “De los llamados requisitos rígidos de la ley de adopción y el interés superior del niño. Breve paralelo de la jurisprudencia italiana y argentina”, JA 1998-III-972
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