Derecho Para Innovar
El sexo como categoría jurídica
Por Blas RadiLa ley 26.743 consagró el derecho a la identidad de género en Argentina. Para ello adoptó el concepto de “identidad de género” provisto por los Principios de Yogyakarta (2007)[1]. Este documento precisa el término en su introducción donde indica que
“…se refiere a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.
Conforme se desprende de esta definición, nuestro país entiende que la identidad de género de las personas depende exclusivamente de la manera en que estas se autoperciban[2]. Con este marco, la Subdirectora de Derechos Humanos de la Dirección de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, respaldó la solicitud de C. G., una persona mayor de edad de la provincia de Mendoza, que solicitó que no se consigne el sexo en su documentación oficial de C.G.
Contra la concepción binaria del sexo, que considera que existen dos polos opuestos: varón-mujer, masculino-femenino, hembra-macho, el dictamen de la Dra. Lamm resaltó que la literatura reciente explora el género y el sexo, como continuos conceptuales[3]. Si bien el sentido común occidental tiende a afirmar la existencia de dos sexos, dos géneros y una relación de correspondencia entre ambos, su escrito puntualizó que se trata de un modelo caduco y que (1) “hoy no hay dos géneros que se corresponden con dos sexos, sino tantas identidades de género como personas…”[4], con lo cual no puede haber un repertorio de categorías identitarias a priori; (2) “Ya no se puede afirmar que hay dos sexos, sino una multiplicidad de características sexuales que son compulsivamente encasilladas en dos categorías”[5] y (3) “los supuestos sexos no se desprenden los géneros sino que el género es independiente del sexo”[6]. De hecho, si bien la Ley 26.743 reconoce el acceso a la salud integral -cubriendo la posibilidad de acceder a tratamientos hormonales y procedimientos quirúrgicos-, se trata de dos derechos independientes: ni para acceder a la modificación registral se debe previamente acceder a la modificación corporal ni viceversa. En palabras de Mauro Cabral
“la LIDG opera como un dispositivo que, bajo una fórmula registral binaria, archiva cuerpos que se han emancipado del control verificativo de la pericia. La ley argentina no hace corresponder el cuerpo que se encarna con el género que se inscribe en el corpus del registro, a través del paso por la intervención y la autoridad médica”. [7]
En estos términos, se consideró que cualquier persona que manifieste su voluntad (sea mayor de edad o menor con autonomía progresiva) puede ser inscripta como “x” en el registro si ello represente su identidad. Una serie de fallos ejemplares del derecho comparado que se apartan del orden binario del género sugieren que se trata de un movimiento global[8].
Por su parte, el dictamen presentado por la dra. Julieta Mazzoni, asesora letrada del registro civil de la ciudad de Mendoza, pone el acento en los compromisos derivados de la jerarquización constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos. Se destacan aquí los roles (1) del Estado como garante de los principales tratados internacionales de derechos humanos y (2) del sistema jurídico, que debe considerar en sus resoluciones tanto dichos instrumentos como las decisiones de los organismos internacionales a cargo de su interpretación y aplicación.[9]
En el contexto de este dictamen de la dra. Mazzoni, resulta relevante la interpretación y alcance de la Convención Americana de Derechos Humanos efectuada en la Opinión consultiva 24/17. La dra. Mazzoni destaca el valor de la autonomía en la definición de la identidad; señala que el derecho a la libertad de expresión protege tanto el derecho a la identidad como su manifestación; y subraya el reconocimiento de que hay personas que pueden identificarse como hombres, como mujeres “o como ninguna de las dos cosas”[10].[11]
Cabe entonces la pregunta: ¿Por qué deberíamos mantener el sexo como categoría jurídica? Después de todo, parece ser una tecnología obsoleta. Tal como el color de piel, el color de ojos y la forma de la nariz, el sexo es una característica que ha perdido relevancia identificatoria[12]. Adicionalmente, la dra. Lamm apunta que un marco normativo como el nuestro -más interesado en la autoidentificación que en las características sexuales-, tanto como los Principios de Yogyakarta más 10[13] como la Declaración de San José de Costa Rica[14] sugieren que “corresponde evolucionar hacia la eliminación del sexo como categoría jurídica, en tanto este solo revela una bianatomía irrelevante desde el punto de vista legal, que además no refleja ni contempla la diversidad, forzando el encuadre en categorías arbitrarias” [15]. Allá vamos.
[1] Principios de Yogyakarta sobre la aplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género es un documento del año redactado en el año 2006 y difundido en el 2007 que vincula el marco legislativo internacional de DDHH con cuestiones de orientación sexual e identidad de género. El documento contiene 29 principios y más de 140 recomendaciones que enuncian las obligaciones que los Estados y actores no gubernamentales tienen de respetar, proteger y satisfacer los derechos humanos de todas las personas sin importar su orientación sexual e identidad de género.
[2]Desde el año 2012, otros Estados han tomado la legislación argentina como modelo: Dinamarca en 2014; la Ciudad de México, Malta, Colombia e Irlanda en 2015; Noruega en 2016, Portugal, Chile y Uruguay en 2018.
[3]Weeks J. (2011) The Languages of Sexuality. Routledge. Abigdon, OXON. 71
[4] Dictamen de la Subdirección de Derechos Humanos en el expediente N°5595/E/18.
[5] Dictamen de la Subdirección de Derechos Humanos en el expediente N°5595/E/18.
[6] La Opinión Consultiva número 24 de la Corte IDH sobre Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, (Opinión Consultiva número 24 de la Corte IDH. Opinión Consultiva oc-24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica: Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo) separa a la genitalidad de la decisión libre y autónoma que guía la construcción de la identidad de género que realiza cada persona. La Opinión Consultiva está disponible en www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf
[7] CABRAL M. “Derecho a la igualdad: Tercera posición en materia de género. Corte Suprema, Australia, NSW Registrar of Births, Deaths and Marriages v. Norrie, 2 de abril de 2014.” Revista Derechos Humanos. Año III, N° 8. Ediciones Infojus, Diciembre de 2014, p. 199
[8] Ver: Australian Government Guidelines on the Recognition of Sex and Gender. 2013. Disponible en: https://www.ag.gov.au/Publications/Documents/AustralianGovernmentGuidelinesontheRecognitionofSexandGender/AustralianGovernmentGuidelinesontheRecognitionofSexandGender.pdf; NSW REGISTRAR OF BIRTHS, DEATHS AND MARRIAGES v NORRIE [2014] HCA 11. / 2.4.2014; Norrie v NSW Registrar of Births, Deaths and Marriages [2013] NSWCA; Suprema Corte de India: ?National Legal Services Authority V. Union of India and others del 15-4- 2014; Tribunal de Gran Instancia de Tours. Francia ?Segunda Cámara Civil. 20 de agosto de 2015. Véase también Arrêt n° 531 du 4 mai 2017 (16-17.189) – Cour de cassation – Première chambre civile – ECLI:FR:CCASS:2017:C100531; Por su parte, en Estados Unidos un tribunal de circuito de Oregón, el 10 de junio de 2016 permitió que Jamie Shupe, pueda cambiar legalmente su género a no binario. El 26 de septiembre de 2016, Sara Kelly Keenan (Intersex), en California, también cambió legalmente su género a no binario. A partir del 1 de julio 2017, Oregón permite un marcador de sexo “X” no binario en las identificaciones del estado y las licencias de conducir . Lo mismo se permite en Washington D.C. En Canadá a partir de 31 agosto 2017 se permite indicar en el pasaporte una X. Ver también Corte Suprema, Nepal, Pant v. Nepal, 21/12/2007. Además, en el año 2011 Bangladesh habilitó una tercera opción para la categoría “sexo” en sus pasaportes nacionales, y desde el 2012 la ciudadanía de Nueva Zelanda puede optar por la letra X en su pasaporte.
[9] Dictamen de Asesoría letrada del REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS EXPTE. N°5595/E/18.
[10] OPINIÓN CONSULTIVA OC-24/17 DE 24 DE NOVIEMBRE DE 2017 SOLICITADA POR LA REPÚBLICA DE COSTA RICA IDENTIDAD DE GÉNERO, E IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN A PAREJAS DEL MISMO SEXO.
[11] Dictamen de Asesoría letrada del REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS EXPTE. N°5595/E/18.
[12] Ibid.
[13] Principios de Yogyakarta más 10. Disponible online en yogyakartaprinciples.org/principles-en/yp10/
[14] En la declaración se recomienda a los Estados “Abolir el sexo como categoría legal por ser consignado en documentos oficiales (partida de nacimiento, cédulas de identidad, pasaportes, etc.)”. La declaración está disponible online en brujulaintersexual.org/2018/04/02/declaracion-de-san-jose-de-costa-rica/.
[15] Dictamen de la Subdirección de Derechos Humanos en el expediente N°5595/E/18.
DESCARGAR COLUMNA