Derecho Para Innovar
Profundizando la mirada sobre las acciones afirmativas en el caso Sisnero
Por Graciela Abutt*Luego de un largo recorrido judicial, el precedente “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Tadelva S.R.L y otros s/ Amparo” resuelto en mayo de 2014, permitió que sea habitual que las mujeres conduzcan colectivos en la provincia de Salta.
Sin embargo, aún hoy la amparista Mirtha Sisnero no consigue lugar entre las que accedieron al empleo. La Autoridad Metropolitana de Transporte (AMT) alega falta de idoneidad suficiente para el puesto de chofer de colectivos en las empresas de transporte público.
Ahora bien, la Corte de Justicia de Salta, en virtud del mandato de la CSJN, impuso acciones afirmativas en forma de una cuota rígida fijada en un porcentaje –que remite a la pauta de participación política–, con el objeto de garantizar el acceso de mujeres al empleo de conductoras de colectivos. Las acciones positivas, entendidas como la atribución de ventajas o tratos especiales específicos a un grupo o clase de personas, son justificadas desde lo fáctico a partir del contexto asimétrico comprobado por la ausencia total de mujeres en las listas de empleados de las empresas públicas de transportes.
Los argumentos utilizados por la Corte salteña en orden a justificar las acciones positivas se orientan, por una parte, a la necesidad de asegurar la igualdad real de oportunidades de las mujeres para acceder a puestos de conductoras, señalando la importancia de que se respeten las diferencias y se compensen las desigualdades.
Por otra parte, la Corte legitima las acciones positivas en su tendencia a “reconducir ciertas construcciones sociales y culturales generadoras de situaciones de ilegítima desigualdad”. En tal línea, invoca el principio de justicia distributiva, señalando como derecho fundamental la igualdad de trato y de oportunidades y reconociendo que tales medidas exigen una tutela más rigurosa y el ejercicio de un control judicial profundizado.
Es decir, por un lado utiliza argumentos compensatorios que tienden a subsanar discriminaciones pasadas o a corregir los resultados inequitativos de los acuerdos sociales[2], mientras que por el otro pareciera sostener el cupo desde una mirada prospectiva al enfocar las estructuras sociales y culturales que generan situaciones de desigualdad.
El tribunal salteño ordena la aplicación de estas medidas de manera sostenida y progresiva, subrayando que debe procurar a la efectividad conducente, mientras que remarca que regirán de modo provisorio “hasta tanto las autoridades ejecutiva y legislativa establezcan una reglamentación específica para compensar las ilegítimas desigualdades detectadas”.
Como parte del remedio judicial, el tribunal salteño diseñó un mecanismo de selección de conductores a través de un registro de postulantes confeccionado por la AMT, previa acreditación de la habilitación municipal, dejando librado a las empresas contratantes la valoración respecto de la idoneidad de cada postulante. Puntualiza la sentencia que cualquier aspirante debe “demostrar en concreto su idoneidad para desempeñarse en la tarea, acreditando los requisitos psicofísicos y superando la prueba de conducción que las empresas efectúen, aplicando pautas uniformes, que excluyan cualquier discriminación al contratar sus choferes”. Sostiene la Corte que las empresas pueden incorporar mujeres como chofer “en la medida que reúnan los mismos requisitos de admisibilidad que se exige para contratar conductores del sexo masculino”.
Es decir, el proceso de selección de conductores es pensado desde el criterio de igualdad formal, canon que resulta estrecho para la finalidad que se propone la sentencia.
A pesar de que la Corte se preocupa por una construcción de un requisito de idoneidad libre de sesgos discriminatorios, lo cierto es que, mirada de cerca, esta pauta de selección en apariencia neutral, mantiene obstáculos para el ingreso de las mujeres a este segmento ocupacional. La persistencia de tales obstáculos se debe a que el criterio se desentiende de las condiciones sociales y culturales que afectan el rendimiento de quienes aspiran a pasar la prueba. Y aun más, la pauta pretendidamente neutral termina por reproducir las dinámicas sociales que generaron la desigualdad que se pretende erradicar.
Así, por ejemplo, la exigencia de la acreditación de experiencia previa –como componente de la idoneidad– resulta un requisito infranqueable para Sisnero y otras mujeres, mientras que no es inalcanzable para los varones. Tal exigencia mantiene a muchas mujeres apartadas de la conducción de colectivos. En este punto resulta acertada la crítica de Mariela Puga y Romina Otero al sostener que es poco transparente el concepto de idoneidad en un contexto de socialización diferencial entre varones y mujeres[3].
La construcción de este requisito desde la dimensión clásica de igualdad entre individuos prescindiendo de cualquier factor diferencial de la identidad personal obtura las chances de mujeres como Sisnero que no contaron con la oportunidad de la suficiente práctica en la conducción de colectivos, producto de la segregación estructural. Lo que en general no se advierte es que el requisito de la idoneidad se estructura “alrededor de los cuerpos, patrones de vida de los hombres” y agregaría, alrededor de las experiencias masculinas[4] (Mac Kinnon, 1987:36). En este último tramo del proceso de selección, el acceso para la mayoría de las mujeres se contrae a causa del criterio de mera igualdad formal elegido por el tribunal, pauta impotente para neutralizar la desventaja relativa.
Una noción de igualdad sensible a los factores de diferenciación –como las socializaciones diferenciales y el reparo en los segmentos ocupaciones– y con una mirada colectiva, contribuiría a perfilar un requisito capaz de alinearse con el ideal de igualdad contenido en la Constitución Nacional. Proyectar este requisito desde la perspectiva provista por la igualdad estructural de oportunidades (Grosman, 2007:208)[5] contribuiría a remover las barreras que persisten para las mujeres.
En este sentido, si bien resulta valiosa la orden del Tribunal en cuanto a implementar un programa de sensibilización en la temática de género, la instauración de programas de entrenamiento en la conducción de colectivos para las mujeres que tengan interés en desarrollar esta profesión alentaría a disolver las exclusiones derivadas de desventajas estructurales, inclusive hacia interior mismo del grupo de mujeres, restableciendo efectivamente condiciones de igualdad en el punto de partida.
Por su parte, resulta potente la idea de “efectividad conducente” enunciada por la Corte que puede interpretarse en el sentido de que las medidas ordenadas decanten en acciones concretas capaces de revertir la asimetría en el segmento laboral. Instala así una suerte de condicionamiento de resultados y habilita no solo identificar y eliminar las prácticas que producen exclusión sino también a comprender y avanzar sobre las causas que las generan.
En este sentido, la solución a un problema complejo como se plantea en “Sisnero” obliga a identificar la dimensión estructural del problema a través de un insistente rastreo que se remonta las causas matrices (Sturm, 2003:10-11)[6]. Luego, el remedio proyectado debe tener correspondencia con la fuente de desigualdad, “debe estar diseñado de tal forma que logre modificar aquellos aspectos de la estructura social que afectan en forma desigual nuestra capacidad de competir”[7].
La aplicación de acciones positivas puede válidamente leerse como un avance innegable para los derechos de las mujeres –de hecho las mujeres hoy conducen colectivos en Salta–, sin embargo, existen buenas razones para un reexamen crítico de estas medidas ya que no se muestran como un impulso suficiente para conmover patrones de desigualdad arraigados en esta parte del mercado laboral. Desde lo empírico, en estas acciones subsisten criterios relativos al mérito enquistados en prácticas institucionales, en modos institucionales concretos que no dan cuenta de las desventajas relativas y que, por ende, resultan impotentes para superarlas.
[*] Abogada. Docente de la Cátedra Libre de Género de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional de Tucumán. Miembro del Comité académico del Observatorio de Género y Diversidad UNT.
[2] Fraser, Nancy (1997) Iustitia interrupta: reflexiones críticas desde la posición postsocialista, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, p. 38.
[3] Puga, Mariela; Otero, Romina. La justicia salteña y la inclusión de las mujeres en el mercado laboral: el caso Sisnero. En: La justicia en construcción. Derecho y género ante los tribunales y los medios de comunicación en América Latina. Año 2012, p. 141-159. Buenos Aires: Equipo Latinoamericano de Género y Justicia (ELA).
[4] MacKinnon, Catherine (2014). Feminismo inmodificado. Discursos sobre la vida y el derecho. Buenos Aires: Siglo XXI, p. 109-118.
[5] Grosman, Lucas Sebastian. La igualdad estructural de oportunidades en la Constitución
Disponible en http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/inv_jurid/igualdad_estructural.pdf
[6] STURM, Susan, Owen Fiss, Equality Theory, and Judicial Role, en Issues in Legal Scholarship-The Origins and Fate of Antisubordination Theory, Berkeley Electronic Press, 2003, p. 9-10. (La traducción me pertenece)
[7] Grosman, op. cit.
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