Derecho Para Innovar
Lo que el Código nos dejó: el acceso a la gestación por sustitución (un problema irresuelto para parejas de hombres)
Por Yael Falótico- Introducción
A través de estas escuetas líneas pretendo visibilizar un problema actual, complejo, que se resume en la discriminación vigente ante la ausencia de regulación de la gestación por sustitución, procedimiento para acceder a la paternidad de un hijo genético para hombres solos o en pareja con otra persona de su mismo sexo. Esto es así ya que las mujeres solas o en pareja con otras mujeres, o parejas heterosexuales acceden sin reparos a las distintas Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Incluso, cuando parejas heterosexuales han recurrido a la gestación por sustitución ante la imposibilidad de la mujer de afrontar un embarazo, han recibido el amparo jurisdiccional, basado en el reconocimiento del derecho humano a formar una familia, la libertad, la voluntad procreacional, la identidad del niño/a como preceptos básicos para emplazar la filiación del nacido y de sus padres. – fundamentos plasmados en el fallo de la CIDH “Artavia Murillo”-.
Ahora bien, cuando los que recurren a la gestación son hombres en el anhelo de hacer real el deseo de la paternidad, la situación es más complicada.
- Análisis. Filiación y homoparentalidad
La incorporación a nuestro plexo normativo del matrimonio igualitario impuso la necesidad de adaptar entonces el derecho filial a fin de regular realidades. Fue así que a través de distintas normas se intentó legitimar a las familias ya existentes y se procuró brindar seguridad jurídica a aquellas que se constituyeran en un futuro. Ahora bien, no todo era color de rosa. Nótese que el decreto 1006/12 se limitó a reconocer los hijos de parejas de dos mujeres en concordancia con la determinación de la maternidad, excluyendo entonces a los matrimonios de hombres como posibles padres biológicos.
Con este camino ya iniciado, el 5 de junio de 2013 nuestro país avanza nuevamente en el reconocimiento de derechos humanos y sanciona la ley 26.862, Ley Nacional de Reproducción Humana Asistida, la que se hace eco de una necesidad social con el objetivo de poner fin a la innumerable cantidad de reclamos jurisdiccionales[2]. A través de esta ley se ampara el derecho de las personas al acceso a las técnicas sin importar su estado civil como tampoco su orientación sexual. Además prevé expresamente la cobertura social tanto para la técnica heteróloga como homóloga[3].
El eje de este amplio abanico reside en la “voluntad procreacional”, es decir, es padre/madre el que tiene el deseo de serlo, independientemente de que el niño/a nacido/a tenga los genes de los padres que se sometieron a la técnica[4].
La impronta de estas normas marcaban entonces el camino de una reforma en materia filiatoria coherente con el derecho constitucional. Fue así que el Anteproyecto al Código Civil y Comercial incorporaba una nueva fuente, las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), y, a fin de garantizar los derechos de mujeres con problemas para llevar adelante un embarazo así como de hombres solos o en pareja, dedicaba un extenso articulado en que se regulaba el proceso de gestación por sustitución, el que quedaba al “cuidado” de la justicia.
El arduo debate en las Cámaras y los sectores doctrinarios conservadores primaron dejando afuera del plexo normativo a la solidaridad, creo, sin valorar la discriminación que ello importaba. Finalmente el Código Civil y Comercial incorporó a las TRHA como una nueva fuente filial, pero circunscribió las mismas en el propio artículo 562 del CCyC cuando establece que los nacidos por estos procedimientos “serán hijos de quien dio a luz”, acotando en consecuencia el acceso. Nuevamente se impuso en nuestro derecho el precepto romano que establece que la “madre siempre cierta es”. La consecuencia de esta regulación es sumamente negativa porque deja afuera del amparo legal la posibilidad de la constitución de una familia monoparental de un hombre con un hijo genético, así como la de una pareja de dos hombres. Pareciera que sólo asiste a los hombres el derecho a la adopción o en su caso, el planteo de inconstitucionalidad sin la absoluta certeza de su asidero; verán sujeta la legitimación de su familia a la subjetividad de los magistrados, implicando ello un marco de inseguridad jurídica que, dado la trascendencia del tema, no debiera permitirse.
Téngase presente que ya Gil Domínguez nos referenciaba[5] que: “La sanción de la ley 26.618, implica asumir la no discriminación por motivo de la orientación sexual de las personas como una norma esencial del ordenamiento jurídico argentino, de forma tal, que garantiza la igualdad de derechos entre heterosexuales, homosexuales, lesbianas y trans a partir del respeto la sexualidad elegida y ejercida en todos los ámbitos e instituciones. Por ende, todas las personas tienen derecho concebir un hijo/a conforme a la situación que su orientación sexual determine, de lo contrario el avance progresivo y pro homine de la ley de matrimonio igualitario se vería burlado por la imposición de posturas que fueran superadas argumentalmente en el debate de la ley. La única forma que tiene una pareja gay de concebir un hijo/a es mediante la maternidad subrogada como genuina forma de expresión de la voluntad procreacional y del amor filial.”(negrita y cursiva propia)
Si bien Gil Domínguez se equivoca al utilizar el término maternidad[6], expresa la esencia de un sistema filiatorio caracterizado por los principios de derechos humanos.
Entonces, después de todo lo recorrido, ¿porqué establecer que se es hijo de la mujer que da a luz si ella puede no tener la voluntad de ser la madre? ¿por qué sólo ampliar derechos para las parejas heterosexuales o de mujeres las cuáles pueden acudir sin ningún prurito a una donación de gametos? ¿Resulta contradictoria la ley 26.862 y el Código Civil y Comercial? ¿es limitada la voluntad procreacional? ¿Es inconstitucional el Código o sólo basta con el principio de que aquello que no está prohibido está permitido?
Muchos de estos interrogantes se han resuelto judicialmente. Numerosos planteos[7] se han realizado en la búsqueda del amparo ante la ausencia de regulación de esta figura, la mayoría incoados por parejas heterosexuales. Si bien han existido planteos en el supuesto de dos papás con final feliz, la excepción a esto se ha presentado en el caso de “S., I. N. y otro c. A., C. L. s/ impugnación de filiación”[8] . En esta causa los padres de J.P. promueven la impugnación de la filiación materna toda vez que el nacimiento del niño ha sido consecuencia del proceso de gestación por sustitución al que se han sometido. En primera instancia se reconoció la paternidad de quienes dieron su consentimiento previo informado y libre a la técnica y se desplazó la maternidad de la gestante, la sentencia de Cámara dejó sin efecto esto, en contradicción con el ordenamiento jurídico constitucional y convencional. Para el niño J.P. no hay duda de quienes son sus papás, están presente día a día en su vida, lo cuidan, lo aman. Pero los papeles dicen otra cosa, en ellos J.P. tiene una mamá y un papá, nada más lejos que su realidad.
- Conclusiones
Resulta apropiado entonces traer ahora las palabras de Lorenzetti: “En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar… Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender.”[9]
Explicar porqué una pareja de hombres no puede acceder a formar una familia acorde a sus deseos y posibilidades, resulta sumamente difícil en el contexto jurídico actual. Pretender vivir en un Estado que reconoce derechos humanos sólo para algunos no es aquella sociedad multicultural que pensaron nuestros codificadores.
Por eso la desigualdad y la discriminación tienen que hacerse a un lado para finalmente hacerle lugar a la diversidad familiar en todo su esplendor.
[1] Abogada Mediadora Especializada en Mediación Familiar, Abogada de Niños, Niñas y Adolescentes. Profesora Adjunta Ordinaria de la Materia Teoría del Conflicto y profesora Adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UNLP. Profesora del Curso de Posgrado en Mediación y Docente responsable de Mediación Familiar de la UNLP. Autora de artículos sobre Derecho de Familia y Mediación Familiar
[2] KRASNOW, Adriana, “Técnicas de reproducción humana asistida. La ley 26.862 y el Proyecto de Código”, LA LEY 2013-E, 1023 Cita Online: AR/DOC/3322/2013
[3] KRASNOW, Adriana, “Técnicas de reproducción humana asistida. La ley 26.862 y el Proyecto de Código”, op. cit.
[4]Apelo a “genético” y no a lo “biológico” porque siempre en la TRHA se encuentra esto último -lo biológico-; que se produzca el embarazo tiene que ver con ello más no con lo genético.
[5] GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “Comaternidad y copaternidad igualitaria” LA LEY 12/03/2012, 1 – LA LEY 2012-B, 1251
[6]Comparto el criterio de Lamm cuando argumenta que no es apropiado hablar de “madre” en estos casos dado que la mujer que lleva adelante el embarazo se limita a gestar para otro; no existirá con el niño por nacer vínculo filiatorio alguno. En su caso, sólo correspondería un derecho del niño a conocer sus orígenes. LAMM, Eleonora, “Gestación por sustitución” InDret, Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, Julio 2012 en nota al pie n° 1, p. 4
[7]1) Juzgado de Familia de Gualeguay, Noviembre de 2013 “B., M. A. v. F. C., C. R Ordinario”, 2) Juzgado Nacional en lo Civil N º 86, 18 de junio de 2013 “N. N. o DGMB s/inscripción de nacimiento” 3) Juzgado Nacional Civil n° 83, en los autos “NN O S/ INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO” causa N° 81682/2014 del 25/06/2015; 4) Fallo, Juzgado de Familia n° 9 , Río Negro, San Carlos de Bariloche “Dato Reservado Expediente n° 10178-14” 29/12/2015; 5) Tribunal de Familia de Rosario N º 7, 2 de diciembre de 2014 “F. M. L. y otra s/Autorización judicial” , 6) Juzgado Nacional en lo Civil N º 102 18 de mayo de 2015 “C., F. A. y otro c/R. S., M. L. s/Impugnación de maternidad”, 7) Juzgado de Familia N º 1 de Mendoza 29 de julio de 2015 “O. A. V. p/Medida Autosatisfactiva” 7) Juzgado de Familia N º 1 de Mendoza 15 de diciembre de 2015 “C. M. E. y J. R. M. por inscripción de nacimiento” 8) Juzgado de Familia N º 9 de San Carlos de Bariloche 29 de diciembre de 2015 “Dato reservado Expte. N º 10.178/ 14” 9) Juzgado de Familia N º 7 de Lomas de Zamora, 30 de diciembre de 2015 “H. M. y otro/a s/Medidas precautorias”; 10) Tribunal Colegiado de Familia N º 5 de Rosario 27 de mayo de 2016 “S. G. G. y otros s/ Filiacion”; 11) Juzgado Nacional en lo Civil Nº 7, 23 de mayo de 2016 “A. R., C y otros c/ C., M. J. s/Impugnación de filiación”; 12) Juzgado Nacional en lo Civil Nº 4, 30 de junio de 2016 “S. T., A y otro s/Inscripciòn de nacimiento” (sentencia no firme) 13) Juzgado Unipersonal de Familia N º 2 de Moreno, 4 de julio de 2016 ““S. P., B. B. c/S. P., R. F. s/materia a categorizar”; 14) Juzgado Nacional en lo Civil Nº 8, 20 de septiembre de 2016 “B., B. M. y otro c/ G., Y. A.s/impugnación de filiación”; 15) Juzgado de Familia N° 3 de Gral. San Martín, 22 de agosto de 2016 “M., I. M. y otro s/autorización judicial” 16) Juzgado de Familia N º 12 de Lomas de Zamora, 3 de octubre de 2016 “G. M., C y otro c/ W. B., A. V s/rectificación de partida”; 17) Juzgado de Familia N º 7 de Lomas de Zamora, 30 de noviembre de 2016 “B. J. D. y Otros s/ materia a categorizar”; 18) Juzgado Nacional en lo Civil N° 8114 de junio de 2017 “S., I. N. y otro c/A., C. L. s/Impugnación de Filiación”; 19) Juzgado de Familia N° 7 de Viedma 6 de julio de 2017 “Reservado s/ Autorización Judicial”; 20) Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza 6 de septiembre de 2017 “M.M.C. y M.G.J. y R.F.N. por Medidas Autosatisfactivas”; 21) Juzgado Nacional en lo Civil N° 4, 20 de octubre de 2017 “S. T., V. s/inscripción de nacimiento” (sentencia no firme). 22) Juzgado de Familia Nª 3 Córdoba, 22 de noviembre de 2017 “R., L. S. y otros – solicita homologación” (expte. n º 3447358). 23) Tribunal Colegiado de Familia Nª 7 Rosario 5 de diciembre de 2017 “H., M.E. y otros s/ venias y dispensas”.
[8] Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 81(JNCiv) (Nro.81), Fecha: 14/06/2017, “S., I. N. y otro c. A., C. L. s/ impugnación de filiación” Publicado en: LA LEY 27/07/2017, 27/07/2017, 6 – LA LEY 2017-D, 390 – RCCyC 2017 (agosto), 10/08/2017, 116 – DFyP 2018 (marzo), 12/03/2018, 250 Cita Online: AR/JUR/37036/2017
[9] LORENZETTI, Ricardo L.; “Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación”, Suplemento especial de La Ley del día 06/10/2014, p. 1.
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