COLUMNA DE OPINIÓN

La eliminación de los daños punitivos en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor. La cuestionable multa que los reemplaza

Por Adriano Patricio Diaz Cisneros

Argentina hoy tiene previsto en el art. 52 bis de la ley 24240 de protección al consumidor la figura más importante del derecho del consumidor. El Daño Punitivo.

Como su nombre lo indica, el Daño Punitivo integra el reclamo indemnizatorio (Daño Material, Daño Moral… Daño Punitivo), dentro de los juicios privados, que se caratulan de “Daños y Perjuicios”  Por ello, como lo hace la doctrina estadounidense, hoy se puede entender que las indemnizaciones no incluyen los Daños Compensatorios nada más, sino también los Daños Extracompensatorios, categoría esta última donde se incluyen los daños punitivos.

Generalmente, en alguna doctrina de argentina se critica el nombre “Daño Punitivo”, se critica el destino de la multa al consumidor, se critica que el art. 52 bis lo refiera como una indemnización. No obstante, ninguna de esas tres cosas está  mal, sino que es congruente con la buena doctrina internacional sobre la materia.

Según planteó la Corte Suprema de México, los Daños Punitivos están implícitos dentro del derecho a la “Justa Indemnización” contemplado en el art. 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José ). Muy interesante, porque el tratado habla de “Justa”, de “Justicia”. La Justicia es un ideal más grande y amplio que la reparación plena del daño. Si el ofensor causó daño a sabiendas y por los beneficios económicos que le reporta un ilícito lucrativo, entonces la reparación será plena, pero la indemnización no será “Justa”. Y, si, por el déficit de Justicia de la indemnización,  se adiciona en la sentencia una multa adicional, cuyo fondo recaudado va para cualquier lado, entonces la sentencia podría ser “Justa” quizá, pero esto mostrará que la indemnización, por sí misma, no es Justa. En cambio, si la indemnización logra ser Justa, entonces es correcto llamar al concepto “Daño Punitivo” porque “Daño” se le llama a los elementos que integran la indemnización en la jerga legal (Daño Moral, Daño Material…Daño Punitivo).

Los detractores de los Daños Punitivos pretenden, entonces, que las indemnizaciones se conformen con la reparación del daño y renuncien a alcanzar el ideal de Justicia en su plenitud.

Marc Galanter y David Luban entienden que la figura tiene por fin aplicar una “Expresiva Derrota” al ofensor. Se ve como el concepto, si bien tiene añadida una finalidad estatal de disuasión de la repetición de la conducta, es un derecho personal del actor. En el mismo sentido, Benjamin Zirpusky, tras un intensivo análisis de los vaivenes de la sentencias de a Corte Suprema de EEUU, concluye que los daños punitivos tienen una doble naturaleza, son una multa con finalidades estatales de disuasión,pero son, sobre todo, un derecho civil del actor..

El art. 52 bis de la ley 24240 tiene tres aciertos doctrinarios que lo convierten en una fuente importante de comprensión del instituto: a) llamarlo “Daño Punitivo” b) indicar que es una multa civil c) indicar que es una indemnización (“independientemente de otras indemnizaciones”).

 Por eso, como bien dice David Owen, la figura es un híbrido, tiene adosadas las finalidades estatales de la disuasión para la prevención de conductas indeseables -propias del derecho penal-, pero es reconocido a favor de un privado, dentro de un proceso civil de daños.

A  pesar de lo que dicen los críticos, los Daños Punitivos son una gran incorporación del derecho del consumidor de Argentina y sería una lástima perderlos.

Sin embargo, hay malas noticias.

En el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor, primó la posición de la parte de la biblioteca que siempre escribe en contra los Daños Punitivos y en el Anteproyecto se eliminan.

En su reemplazo, aparece una multa legislada en el art. 118 del Anteproyecto y que conformaría muy bien a todos aquellos que criticaban a los Daños Punitivos.

Los reformistas hicieron buena letra con ellos. La multa no se llama Daño Punitivo. No integra la indemnización. No se destina al consumidor (sin perjuicio del sistema de “propinas” del art. 27, el juez le saca al fondo recaudado una porción discrecional y le da al consumidor su propina). Es decir, el art. 118 conformará a la parte de la biblioteca que todos estos años habló mal de los Daños Punitivos y planteó que los consumidores no merecían el premio.

El art. 118 del Anteproyecto se denomina “Sanción Punitiva” y tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada.

No obstante pueda ser objeto de celebración de cierta doctrina minoritaria hostil al DP, el art. 118 del Anteproyecto tiene sus problemas. Mucho mayores y mucho más graves a mi entender que los que se atribuyen al art. 52 bis.

En primer lugar, es regresivo. Perder el Daño Punitivo es una gran derrota de los consumidores y no resulta tan claro que un grupo que merece una protección constitucional preferencial, por tener su propia cláusula constitucional, pueda ser perjudicado de la manera que pretenden los reformistas.

En segundo lugar, tengo objeciones más graves. A mi entender, el art. 118 del Anteproyecto es una “caja” para “hacer política” en manos del juez de la causa. Esto es muy grave, porque los jueces no tienen que decidir las políticas, los jueces tienen que ser jueces.

Para detectar un desborde anti-republicano de las facultades del Poder Judicial, se utiliza la teoría del “caso judicial” según el art. 116 de la Constitución Nacional. Esta teoría enciende su luz roja inmediatamente. En efecto, el “caso judicial” o “controversia”, está dado por el debate de las partes que resulta de sus pretensiones encontradas, por su controversia. Sin embargo, ni en el escrito de demanda ni en el escrito de contestación de demanda veremos qué hará el juez con el fondo recaudado con la multa. No forma parte de la “controversia” y, por lo tanto, el juez se extralimita cuando se pronuncia sobre el destino que le dará a la suma recaudada.

Una vez que se enciende la luz roja del art. 116 de la Constitución Nacional, queda ver qué facultades de la república son usurpadas por el juez y se trata de facultades políticas, porque en una república son los poderes elegidos por el voto popular quienes tienen que decidir las políticas públicas. En primer lugar la facultad de decidir prioridades para asignar fondos públicos, una facultad que pertenece al Congreso de la Nación (ley de presupuesto, art. 75 CN) y, en segundo lugar, la oportunidad, mérito y conveniencia que pertenece al Poder Ejecutivo (Administración, art. 99 CN).

Por lo tanto tenemos que nos quitan el Daño Punitivo y en su lugar aparece un verdadero sapo que ningún republicano podría aceptar. Esto es una clase de “multa recaudatoria para financiar las aspiraciones políticas del juez”, un engendro anti-republicano muy peligroso. Si les damos a los jueces la facultad de instrumentar y decidir políticas públicas y de financiarlas con sus propias multas, pronto podrían subir los montos de esas multas de acuerdo con las necesidades de financiamiento de sus pretensiones políticas.

Además, a mi entender, el art. 118 del Anteproyecto está tan mal hecho que todas las sentencias que lo apliquen serán nulas. El juez primero se pone el traje de juez y decide si la multa es procedente y la gravedad de la multa. Luego se quita el traje de juez y se pone el traje de político y decide una política pública, la cual la financia con su propia multa. No obstante, el demandado debería plantear, con justa razón, que el juez debió excusarse ya que tenía un interés en la causa. No un interés personal, pero sí un interés político, como lo es financiar la política pública cuyo mérito se desarrolla en la segunda parte de la sentencia. El problema de fondo es republicano y consiste en que no se puede ser juez y político al mismo tiempo.

Me han dicho algunos que este es es un “proyecto de empresarios” y que por eso eliminan los daños punitivos. Si es así, es una mala idea igual. Empresarios no deberían subestimar la importancia de la república, si cualquier juez puede instrumentar políticas públicas dignas de aplauso y financiarlas con la severidad de sus multas, hay una pretensión de tipo confiscatoria latente. No se los recomiendo, porque soy republicano, porque creo en la división de poderes y solamente en una república hay garantías constitucionales protegidas, como las garantías de propiedad.

En conclusión a lo expuesto, la eliminación del Daño Punitivo y la suplantación por la figura del artículo 118 del Anteproyecto resulta un cambio desventajoso en múltiples aspectos. Un error de doctrina cuyos efectos van más allá del derecho del consumidor y se expanden hacia todo el sistema, ya que afectan las instituciones de la república. Es muy criticable que se le confiera a los jueces la facultad de instrumentar y decidir políticas públicas y de financiarlas con sus multas, porque se rompen elementales principios de juez natural, imparcialidad y defensa en juicio. Además, la pérdida del Daño Punitivo significa una derrota muy dura para todos los consumidores y resulta cuestionable que un cambio de estas características pueda instrumentarse, debido al soporte que da a los consumidores el art. 42 de la Constitución Nacional.

REFERENCIAS

Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Ministerio de Producción y Trabajo. 2018. Comisión redactora integrada por Gabriel Stiglitz, Federico Ossola, Fernando Blanco Muiño, María D’Archivio, Carlos Hernández, Belén Japaze, Leonardo Lepíscopo, Sebastián Picasso, Gonzalo Sozzo, Carlos Tambussi, Roberto Vázquez Ferreyra y Javier Wajntraub.

Galanter, M. y Luban, D. (1992). Poetic justice: Punitive damages and legal pluralism. The American University Law Review.

Owen, D. G. (1988). The moral foundations of punitive damages. Alabama Law Review.

Walther, J. E. D. H. (2014). Daños Punitivos en México. Renacimiento de la responsabilidad civil.

Zipursky, B. C. (2005). Theory of punitive damages. Texas Law Review.

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