COLUMNA DE OPINIÓN

Derecho castrense, justicia militar y ley marcial

Por Jorge H. Sarmiento García

Decía la editorial del diario La Nación del 21 de marzo: “Son una rara excepción las naciones que no disponen de fuerzas armadas. La Argentina cuenta formalmente con ellas, aunque en situación de haber perdido prácticamente su capacidad operativa, luego de más de 30 años de virtual falta de inversiones y objetivos. Podría decirse que nuestro país procedió a desarmarse aunque no lo expresara institucionalmente…Siendo así, es oportuno recordarles a nuestras autoridades que las Fuerzas Armadas argentinas son el único caso en el mundo en que no están bajo jurisdicción de un código de justicia militar. El 6 de agosto de 2008, el Senado de la Nación sancionó, por unanimidad de los 60 senadores presentes, la ley que derogó el código de justicia militar. A partir de entonces los efectivos de las Fuerzas Armadas son juzgados por la Justicia Federal sobre la base de los códigos Penal y Procesal Penal…Estos cambios han significado un error conceptual que perdura y que implica desconocer las formas y el fondo de las funciones y deberes de los hombres de armas. Decía Carlos Pellegrini: “No es admisible en ningún caso, bajo ningún concepto, sin trastrocar todas las nociones de organización política, equiparar el delito civil al delito militar, equiparar el ciudadano al soldado. Son dos entes absolutamente diversos. El militar tiene otros deberes y otros derechos, obedece a otras leyes, tiene otros jueces; viste de otra manera, hasta habla y camina de otra forma”…y Domingo Faustino Sarmiento: “El Ejército es un león que hay que tener enjaulado para soltarlo el día de la batalla”, a lo que agregaba Carlos Pellegrini: “Esa jaula es la disciplina y sus barrotes son las ordenanzas y los tribunales militares, y sus fieles guardianes son el honor y el deber”. La claridad de estos pensamientos no deja lugar a dudas…la experiencia dice que tanto los códigos como los tribunales militares han sido en general más severos que los civiles. Hay delitos que son característicos y propios de la vida militar, como la insubordinación, la cobardía, el abandono del servicio o la traición. Todos los códigos de justicia militar del mundo tratan estos delitos. Solo quienes saben sobre la crueldad de la guerra y de los comportamientos militares en toda circunstancia pueden juzgar con conocimiento de causa. Entenderán la disciplina militar, responsabilizarán a quienes dan órdenes por sobre quienes las cumplen y serán particularmente duros con aquellos que vulneren los valores en que se sustentan las estructuras militares…La reconstrucción de la capacidad defensiva de nuestro país no solo exigirá un esfuerzo económico y organizacional, sino también recomponer las instituciones que aseguren el correcto comportamiento del personal militar. Para ello será imprescindible contar con una justicia ad hoc, la que a su vez actúe bajo un código de justicia militar del que hoy se carece y que deberá recrearse”.

Pues bien, analizaremos el tema con especial referencia a nuestro país, donde regulando el poder de guerra, la Constitución Nacional lo ha investido en los órganos políticos del Gobierno federal; y en principio, no corresponde al denominado “Poder Judicial” ni a las provincias.

Decimos “en principio” -en el párrafo anterior-, por la posibilidad de que sean tribunales civiles los que juzgan los delitos militares, y porque aun existiendo tribunales castrenses el más alto Tribunal de la República tiene sentado que es competente “con el propósito de investigar si el Tribunal militar tiene jurisdicción por razón de las personas o de la materia, o si concurren algunas de las demás situaciones previstas en el artículo 14 de la ley 48”; y, también, porque los poderes de guerra son de exclusiva incumbencia del Gobierno federal, pero con la excepción del artículo 126 de la Constitución, en virtud del cual pueden las provincias “armar buques de guerra o levantar ejércitos” en “caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal”.

Veamos ahora sucintamente las disposiciones constitucionales relativas a la delimitación de la competencia entre los órganos políticos -legislativo y ejecutivo- del Gobierno federal para el ejercicio del poder de guerra.

Aparte del artículo 21 (“Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional. Los ciudadanos por naturalización son libres de prestar o no este servicio por el término de diez años contados desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía”), tenemos el 17 -referido a la legalidad como carácter del servicio militar en tanto que carga pública- y el 52, según el cual “A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas”; y en el actual sistema por el cual los senadores son elegidos directamente por el pueblo (art. 54) y no por el procedimiento indirecto que había creado la Constitución de 1853, pensamos que -como se hizo en la reforma constitucional de 1949- en vez de ser atribución privativa de la Cámara de Diputados los referente al reclutamiento de tropas, debería haber pasado a ser facultad general del Congreso, pudiendo tener iniciativa en la materia, indistintamente, la Cámara de Diputados o de Senadores de la Nación . Según el artículo 75, son atribuciones del Congreso “Proveer a la seguridad de las fronteras” (inc. 16), “Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz” (inc. 25), facultarlo “para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las presas” (inc. 26), “Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las normas para su organización y gobierno” (inc. 27) y “Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él” (inc. 28). Por el artículo 99, el Presidente “Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación” (inc. 12), “Provee los empleos militares de la Nación; con acuerdo del senado, en la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas; y por sí solo en el campo de batalla” (inc. 13), “Dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organización y distribución según las necesidades de la Nación” (inc. 14) y “Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso” (inc. 15).

También se adjuntan al poder de guerra el artículo 75 inciso 2 (sobre contribuciones directas) y las disposiciones sobre tratados que concluye y firma el Presidente y aprueba o desecha el legislativo, pues algunos de ellos se relacionan con la defensa, siendo conveniente transcribir, recordando la batalla de Malvinas, el artículo 24 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA): “Toda agresión de un Estado contra la integridad o la inviolabilidad del territorio o contra la soberanía o la independencia política de un Estado americano, será considerada como un acto de agresión contra los demás Estados americanos” (sic).             Asimismo, el artículo 17 “in fine”: “Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”; el artículo 75 inciso 30, referente a la legislación federal exclusiva en lugares que pueden tener importancia a los efectos de la defensa nacional; las disposiciones referentes a la declaración del estado de sitio por ataque exterior (arts. 23 y cc.) y a la intervención federal para repeler invasiones exteriores (arts. 6 y cc.).

No haremos una exégesis acabada de las disposiciones constitucionales precedentemente aludidas, pues extensa y valiosa es la doctrina sobre las mismas y existen, además, importantes pronunciamientos jurisdiccionales, en especial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; nos remitimos, entonces, a tan excelente material.

No obstante, hay temas fundamentales que deben ser destacados, lo que hacemos a continuación.

Veamos la legislación vigente, que no se compadece con la nota editorial antes transliterada. Derogado en el año 2008 el Código establecido por la ley 14.029, del 9 de julio de 1951, el nuevo sistema de la ley 26.394 contiene once artículos y cinco anexos: El primero introduce varias modificaciones al Código Penal y al Código Procesal Penal de la Nación. El segundo establece el procedimiento penal militar para integrantes de las Fuerzas Armadas en tiempo de guerra y otros conflictos armados. El tercero se refiere a las instrucciones para la población civil en tiempo de guerra y otros conflictos armados, y contempla la posibilidad de aplicar a la población civil disposiciones dictadas por la autoridad militar. El cuarto anexo estatuye el Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas. Finalmente, el quinto reglamenta el funcionamiento de un nuevo servicio de justicia común a todas las Fuerzas.

Con la ley 26.934, se ha sancionado un sistema integrado de justicia penal militar y régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, y destacamos se afirma que (i) entre la mutación de la justicia militar, eliminando todo fuero especial y competencia exclusiva, y (ii) su perfeccionamiento, otorgando garantías a un proceso penal militar que sigue siendo de fuero exclusivo, pero adecuándolo a la Convención Americana de Derechos Humanos y a la nueva normativa constitucional, se optó por la primera, estatuyendo un sistema modificatorio de los Códigos Penal y Procesal Penal a fin de que todos los delitos militares sean juzgados por la Justicia Federal.

También realzamos que, por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se obliga a los Estados miembros a regular en todo caso un trámite que respete integralmente las garantías del debido proceso, y que se elimine el juzgamiento de civiles por el fuero militar, procediéndose en el nuevo sistema a la eliminación del Código de Justicia Militar y -reitero- a regular en el Código Penal los delitos castrenses, para ser del conocimiento y decisión de la Justicia Federal, lo que se ha justificado por el escaso número de causas que no justifica el mantenimiento de un fuero especial, a lo que se anexa la decisión de tratar a nuestros soldados, ahora todos voluntarios, como ciudadanos uniformados.

Hay que agregar que la Argentina suscribió con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -como parte de un proceso de solución amistosa en dos casos que llegaron a esa instancia- el compromiso de reformar el sistema de justicia militar y adaptarlo a los estándares internacionales y regionales de derechos humanos, a lo cual la Nación ya estaba obligada en virtud de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional.

También, que en la causa “López, Ramón” -en la que se cuestionó la constitucionalidad del juzgamiento de militares, al menos en tiempos de paz, por tribunales castrenses, por considerar que no se satisface la exigencia de un tribunal independiente (pues quien juzga sería una instancia administrativa designada por el Poder Ejecutivo Nacional), ni las garantías de defensa en juicio (dadas las restricciones en  la elección de defensor)- en virtud de un recurso extraordinario, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la nulidad de una sentencia de la justicia militar por no adecuarse a los patrones de derechos humanos vigentes en el país (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), y dijo: “toda persona sometida a la jurisdicción castrense goza de los derechos fundamentales reconocidos a todos los habitantes de la Nación, de los cuales no puede ser privado (Fallos: 54:577; 310:1797), cabe entonces dotar de contenido a este principio para que tenga efectiva vigencia y no sea una mera fórmula verbal”

Y es sin duda fundamental la eliminación de la pena de muerte del ordenamiento jurídico militar, siguiéndose     la cláusula de abolición progresiva e irreversible de tal punición que prevé la Convención Americana de Derechos Humanos.

Es asimismo trascendente un sistema disciplinario con una normativa sobre cuáles son las faltas y las sanciones aplicables conforme la gravedad de la infracción, y el procedimiento de aplicación con garantías para el afectado, receptando dentro del derecho militar, el derecho disciplinario y el derecho penal militar, como también la definición de los delitos típicamente militares y su incorporación al Código Penal de la Nación, como el incremento de penas, para delitos comunes, cuando son cometidos por personal militar.

Por último, ponemos de manifiesto las modificaciones al Código de Procedimientos en lo Penal de la Nación donde se incorpora la legitimación activa para poner en marcha el proceso judicial cuando se trata de delitos militares o que comprendan a personal militar, debiendo interpretarse -por ser los delitos castrenses de acción pública- que la habilitación dependiente de autoridad militar no excluye las facultades del Ministerio Público para excitar el procedimiento judicial, o de los habilitados para formular denuncia respecto de todo delito cuando hayan tomado conocimiento de su comisión.

Así las cosas, la tipificación en el Código Penal ordinario de algunos de los delitos tradicionalmente considerados militares, así como la eliminación de los fueros especiales, la derogación de la pena de muerte, la promulgación de una reglamentación especial disciplinar, etc., son aspectos primordiales que se manifiestan en nuestra actual justicia militar.

Pero con relación a la genéricamente denominada “justicia militar”, existen autorizadas opiniones, incluida la explicitada en la editorial que encabeza esta nota, que postula recomponer las instituciones volviendo en general al sistema anterior, mejorándolo, para comprender las cuales es menester empezar deslindando el ámbito disciplinario del penal militar conforme lo explicamos a continuación.

El primero es propio y privativo del Presidente de la República como comandante en jefe de las fuerzas armadas, mientras que el segundo no, ya que se trata de una jurisdicción especial al margen del Poder Judicial y, también, del poder militar del presidente.

La jurisdicción penal militar -no disciplinaria- debe estar a cargo de tribunales militares y emana de la facultad congresional -no presidencial- antes mentada de dictar las normas para la organización y gobierno de las fuerzas armadas: debe tratarse de una jurisdicción creada por ley, en cumplimiento de competencias constitucionales, para establecer la constitución, competencia y procedimiento de los tribunales militares.

El ejercicio de la jurisdicción penal militar por los tribunales que la ley establezca, no debe tener entonces ningún carácter de subordinación a la jefatura militar del Presidente; sus sentencias deben pasar en autoridad de cosa juzgada una vez que queden firmes y han de ser -como dijimos- susceptibles de recurso extraordinario ante la Corte Suprema nacional, con exclusión de toda otra revisión por Tribunales del Poder Judicial.

El Presidente debe intervenir únicamente para poner el “cúmplase” a tales sentencias, sin poder revisarlas, reformarlas ni alterarlas, limitándose -como con las sentencias de los tribunales del Poder Judicial- a ejercitar sus atribuciones de indultar y conmutar penas.

Mas no es la expuesta la opinión que ha prevalecido hasta ahora, porque –según se escribe en el periódico citado “supra”- “La eliminación del código y del fuero militar respondió al errado concepto de que protegían a los hombres de armas frente a los delitos cometidos en la lucha antisubversiva. También se eliminaron los tribunales de honor, cuyas penas eran justamente las más temidas, porque sumaban desprestigio y vergüenza como la más dura sanción para un militar. Desde entonces se juzgan los hechos militares en forma equivalente a los civiles”, corriendo actualmente el juzgamiento de los delitos militares a cargo de la justicia federal, en desmedro de las ventajas que depararían los tribunales especializados. Ante ello, se ha propiciado el establecimiento en el Poder Judicial de tribunales con competencia específica en la materia, integrados por juristas especialistas en derecho militar.

En lo que respecta a la ley marcial, la discusión doctrinaria sobre su viabilidad jurídica en nuestro sistema es de antigua data.

En 1869, el Presidente Domingo Faustino Sarmiento intervino por decreto -estando en receso el Congreso Nacional- la provincia de San Juan, en razón de un conflicto entre los órganos ejecutivo y legislativo de aquel Estado argentino, autorizando a la autoridad militar a aplicar la ley marcial; como consecuencia de ello, fue juzgado por un Consejo de Guerra y luego fusilado Zacarías Segura, delincuente común que se resistió a las fuerzas nacionales movilizadas.

Es famosa y por todos conocida la opinión que Bartolomé Mitre expusiera en el Senado de la Nación, como miembro del Cuerpo, en la sesión del 19 de junio de 1869 donde fuera debatida la “cuestión de San Juan”, pronunciándose terminantemente en el sentido que el instituto que nos ocupa es repugnante al sistema constitucional.

Sarmiento, con su característica impetuosidad, en varias ocasiones sostuvo, por el contrario, la constitucionalidad de la figura, renovándose desde entonces la polémica. Así, ejemplificando, Bielsa, César Enrique Romero, Bidart Campos, Rébora y Sánchez Viamonte, entre otros, se han enrolado en la tesitura negativa, mientras que diversos autores, como González Calderón y Casiello, afirman en principio la congruencia del instituto con la ley fundamental. Linares Quintana varió de opinión, pues en la edición del año 1946 de su “Gobierno y Administración de la República Argentina” admitía la ley marcial, pero en su posterior Tratado ha manifestado que “es incompatible con el Estado constitucional o de derecho”. Pero reiteramos que por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se obliga a los Estados miembros a eliminar el juzgamiento de civiles por el fuero militar.

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