Home / Area / COLUMNA DE OPINIÓN Diario Civil y Obligaciones Nro. 166 22.10.2018


COLUMNA DE OPINIÓN

Modelo procesal cooperativo: Síntesis al problema de la acumulación de tradiciones

Por Matías A. Sucunza

¿Cómo debemos trabajar situaciones de marcado pluralismo? Podemos asumir distintas estrategias: imposición, silencio, acumulación o síntesis. Como señala GARGARELLA, en el siglo XIX, la estrategia de acumulación se volvió relevante en Latinoamérica. La preferencia por la acumulación liberal-conservadora se tornó evidente en ambas partes de la Constitución (dogmática y orgánica). Dadas las dificultades que encontraron al negociar sus diferencias y resumir sus pretensiones frecuentemente opuestas, ambas facciones decidieron sumarlas en el mismo texto[1]. Esto generó profundos contrasentidos intra e interseccionales. Esto es, dentro de cada parte de la Constitución y entre ambas.

Las sucesivas reformas constitucionales acrecentaron el problema, pues incorporaron una serie de demandas igualitarias, de mayor compromiso social, político y democrático, pero mantuvieron intacta la columna vertebral de la organización de poder.

En línea con nuestro diseño constitucional, el proceso civil en términos de derechos y organización de poder se construyó desde esa matriz liberal-conservadora. El modelo procesal fue concebido como un esquema dispositivo, aunque para la protección de cierto tipo de derechos-conflictividades y bajo la dirección de un juez director del proceso con amplias facultades. Al mismo tiempo, fue organizado como un espacio público y de discusión, pero bajo una estructura elitista, rígida, jerárquica y carente de controles. Decir el derecho era concebido como un acto unilateral silogístico, el ámbito judicial como apolítico y la mirada sobre la democracia restrictiva.

Lo que hicimos fue replicar parte de lo peor de nuestra práctica constitucional: la acumulación de tradiciones contrapuestas. Sumamos o juntamos las distintas pretensiones dejando las demandas en tensión (total o casi) totalmente intactas. El concepto de modelo dispositivo atenuado al cual solemos aludir para explicar la arquitectura híbrida de nuestro diseño procesal, es muestra de ello. Ese modelo está pensado y estructurado desde un paradigma constitucional superado. Su concepción, diseño y las prácticas más distintivas que lo caracterizan, resienten, dificultan o directamente contrarían el ideario valorativo que la constitucionalización del derecho impuso.

Luego, resulta comprensible por qué la incorporación de instituciones que suponían poner en riesgo las visiones acumuladas antedichas, fueron neutralizadas por el propio sistema. La incorporación de cuerpos extraños a esa concepción y forma de administrar el poder (v.gr., la audiencia preliminar; la conciliación; la idea de caso o causa por sobre situaciones jurídicas subjetivas; los acuerdos probatorios; o, inclusive, el rol activo del juez) fueron repelidas.

La acumulación es un problema relevante, porque implica la existencia de un modelo procesal sesgado y parcial, que no se hace cargo de las tensiones y que no resuelve la situación de pluralismo razonable. Pero también porque el diseño actual es resistente y disfuncional a las demandas y exigencias del ideario constitucional vigente. Es imprescindible una revisión de nuestros marcos teóricos. Trabajar desde modelos dispositivos o inquisitivos (aun atenuados), centrados en el juez o en las partes, son variantes que no permiten comprender y avanzar en profundidad en concepciones distintas de la conflictividad y el tipo de intervención procesal[2]. El Código Civil y Comercial de la Nación es, aún con sus críticas, un ejemplo del intento por lograr una reconfiguración (comunidad de reglas) con pretensión de coherencia en clave constitucional-convencional.

El cambio de paradigma operado en la significación misma de la CN, resignificó las nociones de derechos, poder y democracia a partir de las cuales trabajábamos. Los derechos dejan de ser entendidos como necesidades para pasar a ser obligaciones jurídicas y, por ende, plenamente exigibles y justiciables. El poder-autoridad deja de ser entendida como una cuestión de imposición unilateral, rígida, forzosa y discrecional, para asumirla como el ofrecimiento de razones, diálogo, consenso y, especialmente, rendición de cuentas. La democracia deja de ser entendida como una forma de participación restringida, electiva, formal y periódica para concebirse como un mecanismo de deliberación y toma de decisiones públicas, igualitaria, informada, cotidiana y plural.

De allí que debamos promover una síntesis. Esto es, hacernos cargo de discutir los profundos desarreglos (falsos consensos) que tenemos en el diseño procesal para obtener un acuerdo sintético que resuelva las demandas opuestas o contradictorias.

Teniendo en consideración la relación que se da entre el juez y las partes, MITIDIERO recupera tres modelos de proceso: isonómico, asimétrico y cooperativo. En el primero el juez aparece en pie de igualdad con las partes y, tanto el proceso como la búsqueda de la verdad, se encuentran en manos de los justiciables. El asimétrico, es producto de un modelo de organización social de tipo jerárquico y de la consolidación del Estado moderno. En este, la relación entre las partes y el juez es vertical y el juez se encuentra en la cúspide del triángulo. El proceso cooperativo sería propio de un Estado constitucional en el marco de una sociedad plural. En él, el juez sería isonómico en la conducción del proceso y asimétrico en cuanto a la decisión.

En nuestro caso, compartimos el enfoque analítico, pero disentimos en su sentido y alcance. Partiendo de las ideas de derecho, poder y democracia explicitadas, consideramos que el modelo cooperativo concibe al proceso como una comunidad de trabajo entre los sujetos intervinientes, un espacio político de diálogo y una organización horizontal de composición del conflicto, cuyo objeto es la maximización de la protección efectiva y oportuna de la autonomía personal y el autogobierno colectivo mediante la obtención de información de calidad, la promoción de un contradictorio amplio e igualitario y un correcto sistema de rendición de cuentas.

Como podemos advertir, esta concepción piensa multidimensionalmente al proceso: no se ciñe a la cooperación como conducta (de las partes, terceros o juez) ni dilema meramente ético, sino que propone asumirla además como un concepto holístico, transversal y utilitario al ejercicio de derechos y estructura de poder. La transformación del marco constitucional y de las finalidades del proceso, exigen un cambio cultural e institucional que resignifique todos sus componentes[3].

Si la conflictividad es un hecho irreductible de la sociabilidad y la defensa del propio interés también, la pregunta es ¿qué tipo de modelo cultural e institucional genero para lograr que todos los interesados, aun defendiendo su interés, contribuyan al bien colectivo (proceso justo)?

El hecho de que exista confrontación y posición interesada no explica ni justifica por qué las partes no tendrían el deber de aportar todos los elementos de juicio que sean necesarios para el mejor conocimiento, discusión y composición del conflicto. Salvo que sostenga que la defensa del propio interés supone la posibilidad de mentir, tergiversar, ocultar información u obtener ventajas derivadas de errores, inconducta u omisiones.

Adam Smith sostuvo que en la competencia la ambición individual beneficia el bien común. De ese modo, para obtener el mejor resultado cada miembro del grupo debía hacer lo mejor para el mismo. La teoría de los juegos de John Nash nos sirve para explicar lo contrario: para conseguir el mejor resultado cada miembro del grupo debe hacer lo mejor para el mismo y para el grupo dentro de una estructura formalizada de incentivos adecuados.

[1] GARGARELLA, Roberto, Creación constitucional en sociedades plurales. La “estrategia de acumulación”, Anales de la Universidad de Chile: Democracia y proceso constituyente, Universidad de Chile, 2016.

[2] La estrategia de acumulación que se manifiesta de formas diversas en los ordenamientos constitucionales representa una de las fallas más graves del constitucionalismo regional, y explica muchos de los problemas que enfrenta, tanto en materia de organización del poder, como en lo que hace a la implementación de los derechos que generosamente consagra (GARGARELLA, Roberto, Creación constitucional (…), ob. cit).

[3] En similar tesitura postula ZANETTI que “el principio de la cooperación se aplica en nuestro ordenamiento a los comportamientos de las partes y de los jueces, generando obligaciones típicas y atípicas, configurándose como cooperación para el proceso, a lo largo de todo el arco procesal, con deberes para las partes y para el juez (ZANETTI Jr., Hermes, A Cooperação para o Processo, homenaje a Humberto Theodoro Jr., inédito).

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