Derecho Para Innovar
Constitucionalización de los derechos de los usuarios de servicios públicos. El art. 42 de la Constitución Nacional. Segunda Parte: El contenido de la norma
Por Valeria Fernández Soler*I. El art. 42 de la constitución nacional. la prestación del servicio en condiciones de calidad y eficiencia. El usuario de servicios públicos
En la anterior entrega de este trabajo describimos el proceso de desregulación y privatización de empresas públicas experimentado por nuestro país en la década de los 90´. Fue en este contexto en el que se llevó a cabo la reforma constitucional de 1994 -sin dudas la más importante de la historia Argentina-, que introdujo una serie de nuevos derechos de claro carácter tuitivo, entre los que se encuentra la constitucionalización de los derechos de los usuarios de servicios públicos en el art. 42.
En palabras Gelli, “En medio de este impulso privatista, con predominio mercantil, actos de fe liberal y retroceso del Estado, se produjo la reforma constitucional de 1994 que incorporó algunos de los llamados derechos de tercera generación. Así, la protección de los usuarios y consumidores ingresó en la Constitución, mientras el espacio público disminuye ostensiblemente y cada persona se tornaba usuario vulnerable, en un creciente mercado de consumidores”.[1] Explica la autora que el precitado art. 42 encuentra su fuente en el art. 51 de la Constitución Española, que establece como deber de los poderes públicos el de garantizar la defensa de consumidores y usuarios, así como en diversas normas constitucionales provinciales que ya los habían incorporado
Es importante señalar que en el texto constitucional existe una protección diferenciada para el usuario del servicio público que se distingue de la otorgada al consumidor. Respecto del usuario se incluyen, además de la genérica protección del primer párrafo del art. 42, la obligación administrativa y su correlato en el derecho del usuario de exigir conductas tales como el control de los monopolios naturales y legales y la protección de la calidad y eficiencia de los servicios públicos (segundo párrafo). Se atribuyó, además, como competencia del legislador la de dictar los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, crear los organismos de control y prever la necesaria participación en los mismos de las asociaciones de usuarios y consumidores y de las provincias interesadas (tercer párrafo).
Siguiendo en este aspecto a Salomoni, hemos de decir que el ámbito de aplicación de la norma se puede dividir en dos categorías: a) Por una parte, la obligación del Estado de dictar las cartas que establezcan y especifiquen los estándares de la prestación del servicio y el correlativo derecho del usuario, y; b) hasta tanto se dicten esas cartas, existen derechos implícitos del usuario que surgen de la norma constitucional. Entre ellos cabe destacar el acceso a información adecuada y veraz -individualmente, a través de asociaciones de consumidores o usuarios o a través del Defensor del Pueblo- sobre las condiciones de adjudicación de concesiones de servicios, pues de ellas dependerán los aspectos económicos que fijaran la ecuación económico financiera del contrato y con ella el quantum de la tarifa. Se resguardan de esa forma los intereses económicos de los destinatarios del servicio y la posibilidad de un trato equitativo y digno, que comprende a su vez el de impedir que en la relación que se establezca con el prestador “se produzcan aprovechamientos por parte de la parte más fuerte de la relación, los oferentes, en perjuicio de la más débil, es decir los consumidores o usuarios”.[2]
En la misma tónica, la reforma introdujo también el derecho a la participación de los usuarios y consumidores en los procedimientos administrativos vinculados a la concesión o renegociación de los servicios públicos y, específicamente en la determinación de las tarifas. Se desprende de la norma el derecho del usuario, ya sea individualmente o a través de las asociaciones, de acceder a la información sobre todas las cuestiones atinentes a la prestación del servicio y al proceso de formación de la voluntad administrativa previo a la adjudicación.
Como corolario, debe señalarse que norma del art. 42 es operativa, por lo que la participación de los usuarios se trasunta en un derecho exigible que les permite tutelar de manera directa sus intereses y contribuir, al mismo tiempo, al control de las decisiones estatales en las contrataciones de servicios públicos. De esta manera, la tutela del bienestar general deja de estar en manos exclusivas de la Administración, quien ya no ostenta el monopolio de esta tarea.
II. El fallo CEPIS
El marco constitucional reseñado fue objeto de análisis en el precedente CEPIS,[3] pronunciamiento por el cual la Corte Federal resolvió –por unanimidad- confirmar parcialmente la resolución de la Sala II de la Cámara Federal de La Plata y, de esta forma, anular las Resoluciones 28/16 y 31/16 del Ministerio de Minería y Energía de la Nación que habían dispuesto la suba de la tarifa de gas natural. En ese fallo, la corte anuló la medida por falta de audiencia pública, pero acotó la clase comprendida en la causa –que en la decisión platense alcanzaba a todos los usuarios del país- únicamente a los usuarios residenciales.
El Alto Tribunal trazó las líneas fundamentales a seguir en materia de determinación de tarifas, consagrando la operatividad del art. 42 de la CN y estableciendo la obligatoriedad de la celebración de audiencia pública en todos los tramos que componen la tarifa. Se dejó en claro allí que la notificación al usuario de una tarifa ya establecida no satisface el derecho a participación, sino que es el procedimiento de audiencia pública previa el que debe considerarse como componente esencial del derecho a una información adecuada y veraz. Los jueces Maqueda y Rosatti expresamente afirman que la autoridad competente debe considerar como integrante del procedimiento de formación de la voluntad administrativa lo expuesto en la audiencia pública. Así, la audiencia pública hace a la motivación del acto en el marco del procedimiento de formación de la voluntad administrativa y es por ello esencial.
Con base en esas coordenadas constitucionales, el Cuerpo entendió que no resultaba posible basarse en la audiencia realizada en 2005 para la redeterminación de una tarifa en 2016, porque la información el debate y la decisión fundada deben ser coincidir con el proceso en curso en el que se toma la decisión. Dijo, además, que la audiencia es obligatoria para fijar los precios del transporte y la distribución, pues a su respecto existe monopolio. Respecto del precio del ingreso al sistema de transporte de gas, si bien no es una actividad desregulada y no fue catalogada como servicio público al quedar bajo el esquema de intervención del estado por Ley de Emergencia 25.561, hasta que no entre en juego nuevamente la interacción de la oferta y la demanda, deberá ser determinado en un proceso que incluya necesariamente auditoría pública.
Finalmente, la Corte legitimó únicamente a los usuarios residenciales, al entender que se trata de un proceso colectivo que involucra intereses individuales homogéneos en los términos del precedente Halabi. Respecto de los no residenciales, entendió que existe causa común pero no interés homogéneo, por lo que el único grupo que reúne los elementos definidos ese fallo eran los residenciales.
De esta manera, la Corte consagró el derecho a la participación efectiva de los usuarios en los procesos de formación de voluntad administrativa relativos a la fijación de las tarifas, que afectan sus intereses económicos en un marco de operatividad incuestionable. Decía Gordillo, antes de este pronunciamiento, que “No puede decirse que el balance jurisprudencial haya consagrado la audiencia pública como debía, es decir, como forma necesaria de instrumentar la participación ciudadana en el derecho de los usuarios a ser oídos, como garantía constitucionalmente tutelada”. [4] Con CEPIS, la audiencia pública ha sido jurisprudencialmente consagrada en tales términos, por lo que el fallo resulta un punto de inflexión respecto de la efectiva participación de los usuarios en la gestión de las concesiones de servicios.
III. Conclusiones. Las paradojas del art. 42
El art. 42 de la Constitución Nacional nació a la luz de una reforma constitucional gestada en pleno auge neoliberal de la historia argentina. Sin embargo, la norma trasunta un contenido ideológico contrapuesto al proceso histórico que la vio nacer. Resulta una norma de carácter humanitario, que consagra un modelo de Estado de Bienestar que tiene como objetivo fundamental tutelar el bienestar general de sus ciudadanos, siempre en el marco de control de constitucionalidad y convencionalidad que está obligado a imprimirle.
La Constitución reformada en el periodo neoliberal paradójicamente obligará a ese Estado mínimo y abstencionista en el que nació a tutelar el bienestar de la población en el marco del sistema internacional de los derechos humanos frente a los avances del propio Estado. Y si se desvía, allí está la norma para reencausarlo, otorgando además amplia legitimación procesal individual y colectiva a los posibles afectados en base a sus condiciones de vulnerabilidad. Este es el sistema que nos rige y ello nos permite afirmar que estamos en el camino del progreso concebido en el marco de la equiparación de derechos, pues la libertad se concibe en este marco solo en la medida que no afecte derechos humanos esenciales.
Entendemos que la Constitución reformada – más allá de los años que las separan- refuerza la idea de progreso que Alberdi sentó en sus Bases y que hoy pervive en el artículo 75 inc. 19, pero en un marco diferente al del siglo XIX: el de la constitucionalización de los derechos humanos. Es en el ámbito de la idea alberdiana de progreso que resulta necesario establecer la infraestructura mínima para que el Estado pueda cumplir el cometido que le da razón de ser. Allí aparece la idea de servicio público, de obra pública y de educación como condiciones de existencia de Estado y herramientas para su desarrollo, pero sobre todo para el bienestar de la población.
Alberdi, lejos de los posteriores teóricos neoliberales que solo pensarían en las libertades económicas, concibió un Estado redistribuidor de la riqueza, enmarcado en su idea de la prosperidad y que encerraba al ser del Estado como una consecuencia posible del progreso. Creemos que Alberdi, promotor de la libertad y de la propiedad y restrictivo respecto de las libertades civiles hasta tanto las masas no se hallaran preparadas, entendería hoy que el tiempo ha llegado, que las masas se encuentran preparadas y que los derechos de los más vulnerables han de ser tutelados frente a los abusos del mercado, en la medida que el progreso de una nación no puede asentarse en el padecimiento de sus habitantes y que los derechos humanos son esenciales para el progreso de toda sociedad.
Vale, entonces, para finalizar, recordar sus palabras: “La Constitución General es la carta de navegación de la Confederación Argentina. En todas las borrascas, en todos los malos tiempos, en todos los trances difíciles la Confederación tendrá siempre un camino seguro para llegar a puerto de salvación con solo volver sus ojos a la Constitución y seguir el camino que ella le traza, para formar el gobierno y para reglar su marcha”.[5]
[*] Abogada. Secretaria de Primera Instancia Poder Judicial de Neuquén. Ex Subsecretaria de la Función Pública del Gobierno de Río Negro.
[1] Gelli, Maria Angélica. Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada. 4ta, Edición Ampliada y concordada. Buenos Aires 2015, Tomo I. p. 583.
[2] Quiroga Lavié, Humberto. Constitución de la Nación Argentina Comentada. Zavalía 1996, p. 214.
[3] CSJN, Centro de Estudios para la participación de la igualdad y Solidaridad y otros c/Ministerio de Energía y Minería s/Amparo Colectivo, 18/08/2016.
[4] Lorenzetti, Ricardo Luis y Schötz, Gustavo Juan (coords.), Defensa del consumidor, Buenos Aires, Universidad Austral / Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2003, pp. 113-122.
[5] Alberdi, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Capítulo XXXV.
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