COLUMNA DE OPINIÓN 3

Guarda de niños, niñas y adolescentes. Una herramienta ineficaz para el resguardo de derechos económicos, sociales y culturales

Por María Marcela Pajaro

La figura de la guarda sobre personas menores de edad ha sido incorporada al Código Civil y Comercial, en distintas modalidades.

Sin embargo, no se trata de una figura novedosa, sino de una herramienta utilizada desde hace tiempo para resolver situaciones que en los hechos eran frecuentes y a las que de ese modo se dotaba de encuadre legal.

El problema es que, como el lecho de Procusto, la guarda ha sido utilizada en casos que en realidad requieren de otro tipo de soluciones, en particular de políticas sociales y de infancia.

El código contempla la guarda judicial y la guarda por delegación, esta última, prevista como facultad de los progenitores de depositar en un pariente el ejercicio de la responsabilidad parental por razones justificadas.

¿Cuáles serían esas razones justificadas? Dificultades en la salud de los progenitores, ausencias prolongadas del centro de vida del hijo, el cumplimiento de penas privativas de libertad no incluidas en el 700 bis CCyC de plazo inferior a 3 años, podrían ser algunas de las hipótesis.

 La vetusta patria potestad, ha dado paso ahora a una figura que se estructura sobre los pilares  aportados por la Convención sobre los Derechos del Niño, y se rige por el interés superior del niño, la autonomía progresiva y el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta de acuerdo a la edad y grado de madurez. Su ejercicio se fundamenta en la necesidad de tutelar la persona y los bienes del hijo, y tiene como norte su protección, desarrollo y formación integral.

La responsabilidad parental se segmenta en titularidad y ejercicio, y es justamente la guarda una de las figuras legales que se deriva de este fraccionamiento.

Mizrahi interpreta que la guarda por delegación contenida en el art. 643 del código, es de aún mayor amplitud que la que puede ser otorgada judicialmente. Señala que se entrega el cuidado personal del hijo, lo que se deduce del precepto que señala que los padres conservan el derecho de supervisar la crianza y educación, ya que supervisar implica que la ejecución está a cargo de otro, “…en el caso, la crianza, y mal se puede tomar a cargo ésta sin ocuparse del cuidado personal del niño”^[1].

Lloveras, Orlandi y Tavip, por su parte, entienden que a través de la delegación del ejercicio, el hijo es separado de su familia nuclear y que el código viene a establecer justamente los deberes y derechos de los guardadores, otorgando seguridad jurídica a este tipo de situaciones complejas.^[2]

Del mismo modo, cuando el otorgamiento de la guarda es judicialmente decidido, lo que en concreto se dispone es que el niño, niña o adolescente de que se trate quede al cuidado de persona distinta a sus padres “en supuestos de especial gravedad”.

En ambas modalidades -por delegación o por decisión judicial- queda claro que es requisito sine qua non, la convivencia del niño, niña o adolescente con la persona en ejercicio de la guarda, y que ello procede exclusivamente en interés del hija/o, por razones suficientemente justificadas y por el plazo máximo de un año, renovable por un período igual por motivos fundados.

Un cónyuge o conviviente de alguno de los progenitores que efectivamente comparte su vida cotidiana con ellos, podría ser dotado de la guarda, conservando el o la progenitora la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental.^[3] El art. 674 del CCyC expresamente admite esta alternativa a la que, a diferencia de la delegación en parientes, no le fijó límite temporal. Se colige entonces, que la guarda susbsiste mientras lo hagan los motivos que la fundamentaron y exista acuerdo al respecto.

Por el contrario, las guardas que se convienen en favor de parientes no convivientes -habitualmente abuelos- con el fin de afiliar a su obra social o medicina prepaga, se apartan de los recaudos legales “intepretados teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (art. 2 del CCyC).

Se desprende entonces, que la delegación de la responsabilidad parental no es la vía idónea para la satisfacción de derechos sociales, económicos, de salud, o para obtener acceso a eventuales beneficios sociales.

Si efectivamente la satisfacción de este tipo de derechos demanda la renuncia a la convivencia de los progenitores con sus hijos, es muy alto el precio que se paga por ellos y se los desnaturaliza de plano. Por el contrario, si la guarda se delega en quien no tiene efectivamente al niño bajo su cuidado, no existe de acuerdo a los requerimientos de la ley vigente, un supuesto de real  de guarda, incurriéndose en una ficción jurídica de dudosa eficacia. La vigencia máxima de dos años, evidencia que la solución es además, por efímera, inadecuada.

De ninguna manera estas líneas pretenden desalentar la defensa de los derechos fundamentales de la infancia. Por el contrario, la intención es alertar sobre el uso de la herramienta equivocada, y recordar que la Ley de Protección Integral 26.061, contiene, por una parte las pautas sobre políticas públicas de niñez  y adolescencia (art. 4) y por otra, un extenso elenco de derechos entre los que se destacan la salud (art. 14), la educación (art. 15); el derecho a la seguridad social (art. 26); que son a los que se pretende acceder por vía de la guarda.

Las políticas públicas que deben exigirse son justamente las descriptas en la ley 26.061 de las cuales el Poder Judicial es garante y se asientan primeramente en el fortalecimiento familiar. La exigencia de su cumplimiento debe comenzar desde el estado más embrionario de la cadena. En particular, desde el diseño de los presupuestos estatales. Como lo explicita Horario Corti: “La actividad presupuestaria debe ser un medio adecuado para asegurar el ejercicio habitual de los derechos fundamentales” o “en términos negativos, pero equivalentes: “La actividad financiera pública no debe alterar el ejercicio habitual de los derechos fundamentales.”^[4]

Es entonces momento de que los operadores jurídicos -de ambos lados de la barandilla- sinceremos la intervención y agucemos el ingenio para formular los planteos que permitan brindar a niños, niñas y adolescentes, una tutela jurídica efectiva que a diferencia del lecho de Procusto, se ajuste a sus derechos en lugar de cercernarlos.

^[1] Mizzrahi, Mauricio Luis. Responsabilidad Parental. Astrea. 2015. Pag. 457/458.

^[2] Lloveras, Nora; Orlandi Olga; Tavip, Gabriel en Tratado de Derecho de  Familia. Directoras: Kemelmajer de Carlucci; Herrera y LLoveras. Tomo IV.  Pag 62. Rubinzal Culzoni Editores.  2014.

^[3] “G., N. y A., L. A. s/ Homologación” Juzgado de Familia N° Uno de Esquel, Chubut. 19/11/2017.

^[4]Corti, Horacio G. Derecho Constitucional Presupuestario. Abeledo Perrot 2011. Pág. 697. La cursiva en el original.

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