Home / Area / DOCTRINA EN DOS PAGINAS 2 Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 31 – 15.08.2017


DOCTRINA EN DOS PÁGINAS

La delegación del ejercicio de la responsabilidad parental con fines de incorporación a una obra social: un debate que nunca termina

Por Martina Vido*

El Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC), a diferencia del Código Civil derogado, ha regulado dos supuestos de delegación de responsabilidad parental y un supuesto de guarda con atribución a un tercero del cuidado personal de los hijos.

La falta de previsión normativa relativa a la delegación de responsabilidad parental o sólo cuidado personal, como en el caso previsto por el art. 657 CCyC, llevaba a encuadrar los supuestos ante figuras que hoy aparecerían como desproporcionadas en la generalidad de los supuestos, tales como la adopción, la institucionalización o la tutela.

Si bien fue la jurisprudencia quien se encargó de crear la figura de guarda, el vacío legal llevaba a un variopinto de posibilidades relativas a su admisibilidad y procedencia, razón por la cual se tornó imperiosa su regulación en el Código Civil y Comercial.

El ordenamiento de fondo regula la delegación de la responsabilidad parental a un pariente en el art. 643 y al progenitor afín en el art. 674. Por su parte, en el art. 657 regula el supuesto de atribución judicial de guarda a un pariente en carácter o como consecuencia de una medida excepcional de protección de derechos.

Sin perjuicio de la claridad con la que se han regulado estas tres figuras, el debate en relación a si las mismas permiten efectuar un encuadre con el sólo fin de incorporar a un niño, niña o adolescente a una obra social, sigue siendo materia de controversia en atención a que a las obras sociales continúan exigiendo a sus adherentes “una guarda judicial” a fin de incorporar a un integrante de su grupo familiar.

Esto ha conllevado a que en la práctica existan diversos pronunciamientos, algunos haciendo lugar a la demanda y otros propiciando su rechazo.

Veamos, en primer lugar el art. 643 tipifica el supuesto en el cual se produce una delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente con el acuerdo de los progenitores y teniendo en cuenta el interés del hijo y por razones suficientemente fundadas.

Esta figura está pensada para supuestos en que el progenitor o progenitores, por una cantidad limitada de tiempo no pueden asumir activamente o materialmente el ejercicio de la responsabilidad parental, tales como el padecimiento de una enfermedad por parte de los progenitores que lo impida; una radicación temporal en otra localidad o país por motivos laborales, académicos; cuando en el caso de un adolescente, el mismo no desea modificar su centro de vida por razones fundadas, sin querer trasladarse junto a su progenitor o progenitores.

Es decir que, necesariamente, hablamos de supuestos en que no existe otra alternativa que delegar ese ejercicio por existir una real imposibilidad para ejercer la responsabilidad parental, la cual queda restringida únicamente a la supervisión de la crianza y educación.

Señala la doctrina al respecto que “Delegar significa dar a otro; en examen del art. 643 importa otorgar a otra persona el ejercicio de la responsabilidad parental que le pertenece a los progenitores, para que ese tercero cumpla las funciones respectivas o para conferirle la representación. La delegación es relativa a la decisión espontánea y acordada de los progenitores de otorgar transitoriamente el ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente o tercero idóneo, por razones debidamente fundadas[1].

En punto a la homologación que señala el art. 643 del CCC se ha sostenido que: “De este modo se faculta a los jueces –a modo de control– a evaluar si la delegación del ejercicio está en consonancia con el mejor interés del hijo, para lo cual deberá indagar sobre dos temas: 1) el apartamiento transitorio de los progenitores, y 2) la aptitud de la persona elegida para su cuidado[2].

Es decir, necesariamente estamos ante un supuesto de separación temporal entre los hijos y los progenitores por motivos fundados. No puede obviarse que el hijo, a través de la delegación del ejercicio es separado de su familiar nuclear, conforme a su interés superior, y las circunstancias lo exigen[3],

Con ello queda descartado que la misma pueda encuadrar en un supuesto por el cual resulte procedente homologar dicha delegación cuando la única finalidad es la de incorporar a una persona a la obra social, en tanto ello resulta el forzamiento de la figura a punto que crear una ficción que necesariamente tiene consecuencias jurídicas tales como que ante por ejemplo una intervención quirúrgica de la persona menor de edad (art. 26 CCyC), sea el “delegado” la única persona que puede prestar el consentimiento para la misma, en tanto sus progenitores han delegado cedido ese ejercicio.

Algo similar sucede con la delegación prevista por el art. 674 al progenitor afín “Delegación en el progenitor afín. El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente”.

La particularidad que reviste esta figura es que si el otro progenitor presta conformidad, ya no será necesaria la homologación judicial por lo que esto, en la misma línea de lo expuesto anteriormente, permite asimismo aseverar la improcedencia de esta figura a fin de solicitar su homologación judicial con fines asistenciales[4].

Por último, el Código Civil y Comercial regula la guarda a un pariente para supuestos de especial gravedad. Este tipo de guarda “se genera por una decisión judicial fundada y excepcional que aparta al niño temporalmente de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contraria a su interés superior; es decir, cuando la convivencia con los progenitores coloca al niño en una situación de efectiva vulneración de sus derechos fundamentales[5].

Como puede observarse, se trata en definitiva del contenido o las consecuencias jurídicas de las medidas excepcionales previstas por el art. 39 de la Ley 26.061, situación que no se condice con el supuesto de inclusión de un niño, niña o adolescente a una obra social[6].

Del juego armonioso de los artículos 104, 643 y 702, surge que el juez delega por razones excepcionales la guarda de las personas menores de edad, se asumen así todas las responsabilidades de cuidado y la representación, habilitándose en ese supuesto la posibilidad de inclusión en la obra social, si fuese necesario.

El problema está en cuando no existe convivencia y se recurre a la delegación de los progenitores para llenar la exigencia –impropia– de la administración.

Como puede observarse, no parece desprenderse de ninguno de los supuestos referenciados que encuadre en el supuesto en el que el fin único del pedido es la incorporación a la obra social por “haber sido requerido por la obra social al momento de efectuar el trámite” como puede observarse con frecuencia.

Es que las consecuencias jurídicas de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental revisten tal relevancia que resulta claro que el legislador tuvo en miras supuestos excepcionales, y es por eso que exige en cada una “motivos fundados” a ser valorados por el juez y por un periodo acotado de tiempo, con el fin de que los progenitores no se desentiendan de forma prolongada de sus responsabilidades parentales.

Es que si bien no puede dejar de observarse que quien desea incorporar a un familiar la obra social es una clara demostración del principio de solidaridad familiar, lo cierto es que su concreción no puede resultar del forzamiento de figuras jurídicas que tienen otro fundamento y fines porque fueron pensadas para otros supuestos.

Ello necesariamente nos obliga a repensar las prácticas de los organismos encargados de regular la adherencia de miembros de una familia al servicio de salud a través de una determinada obra social en consonancia con el Código Civil y Comercial y particularmente con el principio de solidaridad familiar, de modo que la concreción de los derechos de las personas no quede reducido a prácticas que no resultan jurídicamente adecuadas a fin de paliar la inacción del Estado frente a esta particular situación, debiendo ocurrirse por las vías idóneas a fin de hacer cesar la vulneración de este derecho.

 

[*] Abogada (UNLP). Especialista en Derecho de Familia (UBA). Prosecretaria del Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia N°4 de la ciudad de Neuquén.

[1] Kemelmajer de Carlucci, Aida, Marisa Herrera, Nora Lloveras, Tratado de Derecho de Familia, Tomo IV, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015, p. 58.

[2] Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo IV, pág. 301, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015.

[3] Kemelmajer de Carlucci, Aida; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora, Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Tomo IV, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, pág. 62.

[4] En este sentido, resulta interesante el pronunciamiento del Juzgado de Familia  n3 de Paraná en autos “P. V. A. – en representacio?n de su hijo menor Afin- C/ instituto de Obra Social de Entre Ríos s/ acción de amparo” sentencia del 9 de Julio de 2016 obtenida en http://www.colectivoderechofamilia.com.

[5] Kemelmajer de Carlucci, Aida; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora, Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Tomo IV, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, pág. 148.

[6] A mayor abundamiento, cabe señalar que a partir del Decreto Reglamentario 415/2006 del art. 39 de la Ley 26061, se entenderá que el interés superior del niño exige su separación o no permanencia en el medio familiar cuando medien circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio a la salud física o mental de la niña, niño o adolescente y/o cuando el mismo fuere víctima de abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientes y no resultare posible o procedente la exclusión del hogar de aquella persona que causare el daño.

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