COLUMNA DE OPINIÓN

El posible retorno del Tesoro Quimbaya y el derecho internacional

Por Letícia Machado Haertel

El 20 de octubre, la Corte Constitucional de Colombia decidió a favor del retorno del llamado Tesoro Quimbaya. Tal tesoro está compuesto por 122 piezas de oro precolombinas tales como trampas, anillos, collares y recipientes^[1], que se encuentran en el Museo de América en Madrid, España. El abogado Felipe Rincón había iniciado los comicios por su regreso en 2006 y obtuvo una decisión favorable en 2009, pero la vio revertirse en 2011^[2]. El efecto práctico de la nueva decisión es que el gobierno colombiano, a través de su Cancillería, deberá buscar la repatriación del Tesoro. Considerando que España está abierta a examinar la solicitud^[3], y la indicación de la Corte Constitucional de que la repatriación debe ser buscada a través de las herramientas del derecho internacional^[4], surge la pregunta: ¿en qué base legal tal pedido será reclamado?

(I) EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y LA REPATRIZACIÓN DE PATRIMONIO CULTURAL

Diversos comentarios mediáticos plantean duda sobre el real entendimiento de la comunidad internacional de las bases legales del futuro pedido. El diario español El País, por ejemplo, planteó que “después de 124 años, Colombia deberá (…) iniciar el pedido de devolución de las piezas a través del tratado de la Unesco de repatriación de bienes culturales^[5].” Se refiere a la Convención sobre las Medidas a ser adoptadas para Prohibir e impedir la Importación, Exportación y Transportación y Transferencia de Propiedad Ilícita de los Bienes Culturales (en adelante Convenio de 1970)^[6]. Sin embargo, el artículo 7 de la Convención de 1970, que trata del retorno de patrimonio cultural ilegalmente exportado, sólo se aplica a objetos “exportados después de la entrada en vigor de la Convención [de 1970] para los Estados en cuestión”^[7]. Así, la Convención, ratificada por España en 1986 y aceptada por Colombia en 1988^[8], no se aplica al tesoro transferido a España en 1893.

Sin embargo, eso, por sí solo, no hace correcta la afirmación por parte del Ejecutivo Colombiano de que “no existe un mecanismo que permita a Colombia unilateralmente y de forma coercitiva forzar al Estado español a restaurar las piezas que están en Madrid”^[9]. Las fuentes del derecho internacional no se resumen sólo en los tratados, involucrando, entre otros, la costumbre internacional^[10]. La costumbre internacional se basa principalmente en la práctica estatal, lo que aportaría valor jurídico al argumento adoptado por la Corte Constitucional Colombiana de que existen precedentes de devoluciones similares^[11].

Un estudio presentado por el Juez Rojas traía 15 ejemplos internacionales de procesos de repatriación de éxito^[12] para sostener la posibilidad de la solicitud de repatriación. Sin embargo, tal argumento desconsideró que, aunque hay un gran número de casos que resultaron en repatriación, hay otra pletora de casos en que hubo una negación de la solicitud de devolución^[13]. Así, los 15 casos estudiados no representan un número decisivo.

Aún, aunque se concluya que la práctica Estatal mayoritaria gira una gran cantidad de repatriaciones, no toda práctica estatal tiene relevancia para formar costumbre internacional: es necesario que haya una convicción en cuanto a la obligatoriedad de esa práctica (opinio juris)^[14]. De acuerdo con la Corte Internacional de Justicia, presentes o donaciones no pueden constituir opinión jurídica, precisamente porque carecen de tal requisito. Tales cortesías representan gran parte de los casos de restitución^[15]. Por lo tanto, el argumento de la Corte Colombiana debilita ante el derecho internacional, pues no existe, al menos, una posibilidad de establecer un retorno del Tesoro por medio de la costumbre internacional^[16].

(II) EL MECANISMO DE SOLUCIÓN DE DISPUTAS DE LA UNESCO Y LA IMPORTANCIA DE ESTABLECER COMO LA EXPORTACIÓN OCURRE

El debate sobre la devolución del Tesoro es verdaderamente polarizado, con figuras de peso en el escenario político colombiano posicionándose en ambos lados. Entre los argumentos contra la devolución, se destaca la supuesta legalidad de la donación de la colección por parte del jefe de Estado de Colombia en 1893 para la Reina María Cristina de Habsburgo-Lorena. Rincón argumenta, sin embargo, que el Gobierno colombiano había comprado los objetos de un cazador de tesoros, pero que una devolución era esperada hasta que el Presidente Holguín de Colombia las donó a España como agradecimiento por un laudo arbitral favorable en una disputa territorial. Según esa línea de raciocinio, el Presidente carecería de legitimidad para efectuar tal donación.

Tal discusión sobre la legitimidad se hace pertinente porque, por más que la Convención de 1970 no sea aplicable al Tesoro, las directrices operativas de la Convención mencionan que la no retroactividad del tratado no impide la utilización de otros mecanismos buscando la restitución. Entre estos mecanismos, se destaca la actuación del Comité Intergubernamental para Fomentar el Retorno de los Bienes Culturales a sus Países de Origen o su Restitución en Caso de Apropiación Ilícita (en adelante Comité). El Comité se ocupa de las solicitudes de devolución en casos de propiedad cultural que se ha perdido como resultado de la ocupación colonial o extranjera, o como resultado de la apropiación ilícita^[17]. Así, habiendo sido probado que la donación no fue válida, la posesión española es ilícita y el retorno del tesoro puede ser negociado en el ámbito del Comité – así como comanda la Corte Colombiana^[18].

Es importante resaltar, sin embargo, que las recomendaciones del Comité no son vinculantes. Por ejemplo, Grecia obtuvo diversas intervenciones favorables en su demanda por los Mármoles del Parthenon – probablemente la más famosa demanda por repatriación de patrimonio cultural -, pero los mármoles todavía están en el Museo Británico^[19]. Así, una solución sería posible a través de la constatación de la ilegalidad de la donación, pero una decisión favorable del Comité no llevaría inmediatamente a la devolución.

El escenario relatado compone el siguiente dilema: de acuerdo con los Arts. 6, 72^[20] y 88^[21] de la Constitución Colombiana, el país debe pedir la restitución. Sin embargo, el derecho internacional no obliga a España a devolver el Tesoro Quimbaya. Así, cabe resaltar la importancia de la diplomacia estratégica bajo los auspicios de la UNESCO y, específicamente, del Comité sobre Bienes culturales. Desafortunadamente, casos de gran visibilidad, como el de los Mármoles del Parthenon, suelen tener su éxito difícil debido al miedo de los países que detentan objetos históricos de constituir un manifiesto precedente para el retorno de otros objetos. Sin embargo, hay mayores esperanzas en el caso colombiano, primero, a la postura española frente al asunto, que tiende a ser más abierta al diálogo que la del Reino Unido; y, segundo, como consecuencia de la creciente discusión sobre la repatriación del patrimonio cultural en el contexto actual. Tal debate es de gran relevancia también para Brasil debido a la incontable cantidad de objetos que ya fueron exportados del país, legal e ilegalmente, principalmente durante la colonización.

 

^[1] COSOY, Natalio. ¿Qué es el Tesoro Quimbaya, las 122 reliquias precolombinas que la justicia de Colombia quiere que España devuelva?, 20 de octubre. de 2017. Disponible en: <http://www.bbc.com/mundo/noticias-41689751>. Acceso en: 22 de octubre. de 2017.

^[2] PALOMINO, Sally. El Tesoro quimbaya lleva a Colombia y España a los tribunales, 24 de enero. de 2016. Disponible en: <https://brasil.elpais.com/brasil/2016/01/24/cultura/1453660566_933154.html>. Acceso en: 22 de octubre. de 2017.

^[3] SEMANA. La primera reacción de España sobre el tesoro Quimbaya, 20 de octubre. de 2017. Disponible en: <http://www.semana.com/nacion/articulo/reaccion-de-espana-sobre-el-tesoro-quimbaya/544300>. Acceso en: 22 de octubre. de 2017; NOTICIAS CARACOL. Pedirlo, comprarlo el canjearlo: opciones que de la Corte Constitucional para el Tesoro Quimbaya, 20 de octubre. de 2017. Disponible en: <https://noticias.caracoltv.com/colombia/pedirlo-comprarlo-o-canjearlo-opciones-que-de-corte-constitucional-para-el-tesoro-quimbaya>. Acceso en: 22 de octubre. de 2017

^[4] RCN RADIO. Corte Constitucional ordena que Tesoro Quimbaya sea devuelto a Colombia, 19 de octubre. de 2017. Disponible en: <http://www.rcnradio.com/nacional/corte-constitucional-ordena-que-tesoro-quimbaya-sea-devuelto-a-colombia/>. Acceso en: 22 de octubre. de 2017

^[5] PALOMINO, Sally. Colombia pedirá de vuelta tesoro indígena llevado a España en 1893, 20 de octubre. de 2017. Disponible en: <https://brasil.elpais.com/brasil/2017/10/19/internacional/1508439951_173982.html?id_externo_rsoc=FB_BR_CM>. Acceso en: 22 de octubre. de 2017

^[6] Promulgada por Brasil a través del Decreto No. 72.312, de 31 de mayo de 1973. Disponible en: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1970-1979/d72312.htm>. Acesso em: 22 de out. de 2017.

^[7] Excepto retirado del inciso (a) del Art. 7, el cual es semejante a los otros incisos del mismo artículo.

^[8] El estado de ratificación de la Convención para todos los países está disponible en <http://www.unesco.org/eri/la/convention.asp?KO=13039&language=E&order=alpha>.

^[9] Tal afirmación fue proferida por el viceministro de Relaciones Exteriores de Colombia, Patti Londoño Jaramillo, apud EL ESPECTADOR. Si es posible recuperar el tesoro quimbaya, 22 de febrero. de 2017. Disponible en: <https://www.elespectador.com/noticias/judicial/si-es-posible-recuperar-el-tesoro-quimbaya-articulo-681302>. Acceso en: 22 de octubre. de 2017. Traducción nuestra.

^[10] Así como pregona el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, disponible en: <http://www2.camara.leg.br/atividad-legislativa/comisoes/comisoes-permanentes/cdhm/comite-braselero-de-derechos -humanos-y-politica-externa / EstCortIntJust.html>.

^[11] EL ESPECTADOR.Tesoro quimbaya debe volver a Colombia: Corte Constitucional, 19 de octubre. de 2017. Disponible en: <https://www.elespectador.com/noticias/judicial/tesoro-quimbaya-debe-volver-colombia-corte-constitucional-articulo-718833>. Acceso en: 22 de octubre. de 2017.

^[12] Ibid.

^[13] Entre los casos de repatriación, se destacan el Sr. Allgemeine Versicherungsgesellschaft v. E. K., BGHZ 59, 83 (1972); United States v. Schulz, U. (2003); y Odyssey Marine Exploration v. Unidentified Shipwrecked Vessel, F.3d 1159 (2011). Entre los casos de negación, se destacan la letra N.Z. v. Ortiz (1982) Q.B. (U.K.); Union de l’Inde v. Crédit Agricole (2005) T.F. (Suiza); Irán v. Berend (2007) EWHC (U.K.); Austrian Parliament, Communication (2007); BC Galleries v. Australia (2012) FMCA (Austl.); U. v. Manuscript (1999) SDNY (U.S.); R. v. Heller (1983) Prov. Ct. (Can.); y Perú v. Johnson (1989) Ct. D. Cal. (U.). Tales casos fueron retirados de la investigación hecha por la autora para la 2017 Philip C. Jessup International Law Moot Court Competition.

^[14] North Sea Continental Shelf (Ger./Den .; Ger./Neth.), 1969 I.C.J. Rep. 3 (Feb. 20) ¶¶76-78.

^[15] En el caso de las mujeres, Y en el caso de que se produzca un cambio en la calidad de la información. -belier-malien-2013-france-jacques-chiracet-mali>. Acceso en: 22 de octubre. de 2017. FRITH, Madeleine et al. Caso de Cristo y la samaritana – Gross-Eisenstadt herederos y Museo de Fundatie, 2015. Disponible en: <https://plone.unige.ch/art-adr/cases-affaires/christ-and-the-samaritan-woman- De acuerdo con la normativa vigente en materia de protección de los derechos de las personas con discapacidad y de las personas con discapacidad. Acceso en: 22 de octubre. de 2017. CHECHI, ??Alessandro et al. (En inglés), en el que se analizan los resultados de la investigación. Y en el caso de que se produzca un cambio en la calidad de la información. Acceso en: 22 de octubre. de 2017.

^[16] Para los autores que concuerdan con esta visión, ver la página FREYTAG, Christiane, “Cultural Heritage”: Rückgabeansprüche von Ursprungsländern auf “ihr” Kulturgut ?, 175, in FECHNER, Frank et al. (en lo sucesivo, «el Consejo»). Dahm Georg et al Völkerrecht (1,961 segunda ed.) .; Y en el caso de que se produzca un cambio en la calidad de la información. 962 (1979); WALTER, Bernhard, Rückführung von Kulturgut im Internationalen Recht (1988).

^[17] Artículo 3 (2) del Estatuto del Comité Intergubernamental para Fomentar el Retorno de los Bienes Culturales a sus Países de origen o su Restitución en caso de Apelación Ilícita.

^[18] EL ESPECTADOR. Si es posible recuperar el tesoro quimbaya, 22 de febrero. de 2017. Disponible en: <https://www.elespectador.com/noticias/judicial/si-es-posible-recuperar-el-tesoro-quimbaya-articulo-681302>. Acceso en: 22 de octubre. de 2017.

^[19] Para un análisis completo del historial de la contienda, ver “The Case for Return of the Parthenon Sculptures”, disponible en: <https://es.scribd.com/doc/311901732/The-Case-for-the-Return-of -the-Parthenon-Sculptures? secre_password = GZI2oI9UXuoWtuWfrkqd # fullscreen & from_embed>.

^[20] Artículo 72: El patrimonio cultural de la nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica;

^[21] Artículo 88: La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. , Definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.

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