Uso y titularidad de bienes públicos. Contenido del derecho de propiedad sobre el dominio público.

6. Subyace en las decisiones judiciales referidas a personas que reclaman reconocimiento y protección para su único medio de subsistencia (la venta ambulante de baratijas) una concepción anacrónica del espacio público. Una concepción, que ni siquiera aparece en la obra de administrativistas destacados, ajenos por cierto al campo del neoconstitucionalismo.
Así dice Marienhoff: “Estudiado ya lo atinente al sujeto del dominio de los bienes públicos, corresponde examinar ahora lo relacionado con el sujeto del uso de los mismos.// El principio fundamental que domina esta cuestión es el siguiente: el ‘uso’ de los bienes públicos le pertenece al pueblo, que, como lo sostuve en el parágrafo anterior, es el titular de su dominio. Pero al respecto deben hacerse dos fundamentales advertencias: // a) Al sostener que el ‘pueblo’ es el titular de los bienes públicos cuyo uso les pertenece a todos los habitantes, me refiero a los usos ‘comunes’, que son los que todos los ciudadanos pueden realizar por igual y por sí mismos, sin necesidad de autorización especial del Estado. Sólo lo usos ‘comunes’ integran el contenido del derecho perteneciente al ‘pueblo’ sobre el dominio público. En cambio, la facultad de ejercitar usos ‘especiales’ excede del contenido del derecho de propiedad sobre el dominio público: el pueblo, como titular de este conjunto de bienes, no está habilitado para ejercitar, por sí, usos ‘especiales’, ‘privativos’ o ‘diferenciales’. El contenido del derecho de propiedad que al pueblo le corresponde sobre el dominio público, en su ejercicio se limita a los usos ‘comunes’; los usos ‘especiales’, ‘privativos’ o ‘diferenciables’ no integran ese derecho. Es que el régimen jurídico del dominio público es distinto del dominio privado. Como acertadamente advirtió Otto Mayer, si bien en el dominio público existen diversas instituciones que se vinculan a la propiedad privada, hay que guardarse bien de confundirlas.//¿Por qué razón sólo los usos ‘comunes’ integran el contenido del derecho de propiedad perteneciente al pueblo sobre el dominio público? Porque sólo esos usos son los que realiza y realizó ‘ab-initio’ el pueblo, como tal; el uso ‘privativo’, ‘especial’ o ‘diferencial’, no lo realiza ni lo puede realizar el pueblo, sino el ‘individuo’ en particular, a titulo individual, como tercero, lo cual requiere una autorización especial del Estado, representante del pueblo titular del dominio público”. (Mariehoff, Miguel S.; Tratado de Derecho Administrativo, t. V, Abeledo – Perrot, Bs. As., pág. 81 y ss.).
¿Cómo pensar desde la reflexión que propone Marienhoff la venta de artesanías al menudeo en la vía pública destinada exclusivamente a la mera subsistencia del artesano y de su familia? En mi opinión, como una práctica comprendida en los “usos comunes” y realizada en la calle, para la que el “pueblo” no necesita – en principio – autorización, y respecto a la cual el Estado sólo puede ejecutar actividades ordenatorias y de coordinación, pero no de supresión.Sin embargo, no es este el punto de vista que surge de los votos de la mayoría del Tribunal, de los dictámenes del Ministerio Público y de las presentaciones del GCBA: el criterio hermenéutico dominante es restrictivo. Se agota en la consideración de que las conductas descriptas —venta en la vía pública de artesanías con los propósitos y en el contexto indicado— son en principio prohibidas y, por ello, sólo con un permiso el espacio público puede ser utilizado para tales fines: una autorización que bajo las circunstancias analizadas tiene la penosa dimensión de “un permiso para vivir”. Esta visión sesgada, propia de un determinado modelo del derecho administrativo, ignora el artículo 11 de la CCBA en función del cual la Ciudad debería remover todos los obstáculos (la exigencia de un permiso sería el caso) respecto de las personas que, en estado de extrema vulnerabilidad, intentan ganarse la vida vendiendo “baratijas” en la calle.

11/07/2012