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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Laboral Nro 161 – 24.05.2018

 IV- Vacaciones y licencias especiales

El art. 21, determina cuales son los plazos del descanso anual remunerado, estableciendo una escala similar a la del art. 150 LCT; toma al día sábado como un día hábil más (art. 22). Para supuestos especiales (arts. 23 a 29), se determina un lapso de 10 días hábiles por matrimonio, los que pueden sumarse a los plazos del art. 21; por nupcias de un hijo, un día; fallecimiento de padres, hijos y cónyuge, 3 días y por hermano 2 días; nacimiento de un hijo, un día (dista del beneficio del art. 158 inc. “a” LCT, por lo que es de dudosa aplicación por imperio de los arts. 8 LCT y 6 ley 14250, y ante un conflicto de aplicaciones normativas debe primar la regla de la norma más favorable art. 9 LCT); mudanza de domicilio, un día; donación de sangre, un día. En todas estas situaciones especiales, las licencias son remuneradas y deberán ser acreditados fehacientemente, lo que es discutible ya que podríamos caer ante un excesivo rigorismo, si los hechos son de notoria evidencia, contrariándose la regla del “in dubio pro operario” art. 9 LCT. El mismo análisis debe realizarse, sobre el muy interesante art. 32 que brinda un “permiso necesario” al trabajador, para el cuidado de familiares por razones de salud y que sea indispensable para la vida de estos, el que tiene un alcance de hasta un máximo de 2 o 3 meses, según la antigüedad del obrero si fuere inferior o superior a 5 años, en dicho lapso el trabajador percibirá la remuneración básica. Sobre este beneficio, podemos plantear la dudosa constitucionalidad del pago básico solamente, afectándose los arts. 14 bis y 17 CN, entre otras fuentes convencionales. Por causal de estudios en los tres niveles educacionales, el beneficio es de 2 a 10 días corridos, remunerados por año calendario (art. 31).  Otros supuestos son, los del día del gremio, todos los 4 de noviembre, considerado feriado para la actividad funeraria y de cementerios (art. 33).-

V–  Supuesto de trabajo especial. Labores de mujeres

El CCT 749/18, dedica algunas normas especiales para las mujeres, donde intenta brindarles una tutela superadora en relación a los demás dependientes, aunque no se aparta en nada distinto sobre el régimen general de la LCT y comete el mismo pecado que ésta, discriminándolas en relación a los trabajos que realizan. Así para casos de embarazo y maternidad, el art. 34 remite al “Título VII” de la LCT, en especial lo relacionado a la protección por maternidad y excedencia. Sobre la calidad de las labores, se encuentra prohibido la utilización de mano de obra femenina, para trabajos que pongan en riesgo la salud de los trabajadores, se las exponga a situaciones de riesgos, o requieran de estas un esfuerzo físico excesivo (art. 36), no innovando en absoluto manteniendo el mismo criterio que el art. 176 LCT. Este tipo de normativa no es válida constitucionalmente, ya que excluye irrazonablemente a las mujeres trabajadoras para este tipo de labores, contrariando el art. 16 CN y demás convenciones internacionales, además de agraviar el principio igualitario del art. 172 LCT.-

VI–  Prevención y siniestralidad laboral

Este convenio pone fin a una crítica reiterativa consistente en la deuda pendiente de los actores sociales cuando negocian colectivamente, de no incluir e instrumentar medidas sobre prevención y siniestralidad laboral. Así, el capítulo 9 del convenio, se dedica a esta temática en los arts. 35 a 40, en donde principalmente refiere la obligatoriedad de poseer un botiquín con elementos de primeros auxilios, en todos los lugares de trabajo; los ambientes laborales deben contar con buena luz, ventilación y estar debidamente calefaccionados; las empresas deben poseer sanitarios para uso exclusivo del personal y encontrarse equipados con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad, además de existir bebederos para uso personal. Los arts. 35 y 43 (perteneciente al capítulo 11), legislan respectivamente, sobre la creación de una “Comisión de Estudio”, con la finalidad de adecuar las normas de higiene y seguridad a las particularidades de la actividad, este órgano debe realizar y elevar un informe a la Comisión Paritaria de Interpretación y Negociación, para incluirlo al convenio colectivo; y sobre la capacitación a brindar a los trabajadores para mejorar la productividad, lo que implica en modo directo e indirecto, la necesaria formación de los dependientes en temas de prevención en siniestros laborales.-

VII–  Recaudos laborales. Beneficio por fallecimiento

El empleador se encuentra obligado a cumplimentar, además de las típicas obligaciones formales consagradas en el régimen general del contrato de trabajo, como ser los arts. 52, 80, 132 bis y concordantes LCT, y de otros regímenes; otras específicas de este convenio, como son las impuestas por el art. 42, en la que el patrono ante requerimiento de su dependiente debe entregarle constancia de trabajo, con expresas menciones de fecha de ingreso, calificación profesional, nombre y razón social, domicilio y remuneración abonada; no puede decirse que tiene el mismo alcance que la obligación del segundo apartado del art. 80 LCT, son supuestos diferentes y no posee sanción alguna en contra, como lo prescribe esta última norma, aunque es viable la imposición de sanciones conminatorias de carácter pecuniarias para supuestos de incumplimientos (art. 804 CCC). El art. 56 posiciona a los empleadores, como agentes de retención de los aportes y contribuciones de los trabajadores, consistente en 1,5% del total de las remuneraciones percibidas por los trabajadores que se rigen por este CCT (art. 38 Ley 23551), los que deben ser depositados dentro de los 15 días posteriores al mes vencido, en una cuenta a SOECRA, y deberá acreditarse solamente mediante la prueba tasada de la “boleta de depósito intervenida debidamente por la caja del Banco receptor”, para esto el patrono debe enviar mensualmente a la entidad sindical la nómina actualizada de sus dependientes a cargo. Distinto es el supuesto del art. 61 “Fondo Convencional Ordinario”, que establece la obligación hacia el empleador de hacer el pago de un 1,5% mensual calculado sobre el total de las remuneraciones sujetas a aportes abonados al personal, es decir sobre los rubros remunerativos (al respecto ver “Pérez, Aníbal c/ Disco SA” Año 2009 CSJN), supuesto legalizado por los arts. 9, 37 y 38 Ley 23551 y 8 Ley 14250, aunque hay voces jurídicas en contra de estas prácticas. La naturaleza jurídica de estas obligaciones, no obstante estar proclamadas legalmente, no dejan de tener fuente en el contrato de trabajo (primer apartado art. 80 LCT). Por último, el art. 55 obliga a los empleadores a retener el 1% del total de las remuneraciones que perciban sus trabajadores, para el beneficio por fallecimiento, consistente en dos salarios básicos de la categoría B.2. Este artículo, de redacción poco feliz, plantea las siguientes dudas: ante el fallecimiento de quien procede, quiénes son los beneficiarios y no se establece a partir de cuándo es la obligación de percepción del beneficio; de no ser el dependiente el beneficiario, puede  solucionarse por complementariedad (art. 60) recurriendo a los art. 57 y 248 LCT respectivamente, con todo el embrollo interpretativo que implica, en especial con esta última norma.

VIII-Otros institutos

El capítulo 5 del convenio dedica en sus arts. 16 y 17, un breve tratamiento para las denominadas “pequeñas empresas” (conforme ley 24467), donde legisla algunas variaciones en materia de recaudos laborales, entre otros puntos. Se crea una Bolsa de Trabajo, prevista en el art. 41 del capítulo 10, aunque no es obligatoria para empleador. En cuestiones de Derecho Colectivo, el capítulo 13 trata sobre la “Representación gremial y relaciones laborales”, haciendo extensible los beneficios a los trabajadores que integren la comisión del Capítulo 12, “Comisión Paritaria de Interpretación de Negociación Salarial”. Como se ha referido anteriormente, este ente posee atribuciones de interpretación del convenio, y aunque el art. 45 expresa que posee carácter permanente, el mismo no se reúne en forma cotidiana sino que las partes deben solicitar su convocatoria para lograr el tratamiento de los temas (art. 47), y las urgencias de los trabajadores merecen ser de tratamiento inmediato.

IX-  Opinión del autor

En el CCT 749/18 se destaca una evolución protectoria, adecuada en algunos institutos, no así en otros, y se evidencia la falta de tratamiento de otros, que necesariamente deben ser complementados por LCT. No obstante, es bienvenida esta nueva fuente normativa que tutela a los trabajadores y obreros de la actividad funeraria y de cementerios, quienes deben velar por sus derechos y así no padecer lo descripto en “La ley del embudo” por Neruda, Para el rico la buena mesa. La basura para los pobres. El dinero para los ricos. Para los pobres el trabajo. Para los ricos la casa grande. El tugurio para los pobres. El fuero para el gran ladrón. La cárcel al que roba un pan”.-

 

 

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JURISPRUDENCIA Diario Ambiental Nro 199 – 24.05.2018

“EN – M. Ambiente y Desarrollo Sustentable c/ Centro de Estudio para la Promoción de la Igualdad y Solidaridad (CEPIS) s/ Proceso de conocimiento”, Juzgado Contencioso Administrativo Federal 3, Buenos Aires, 10/05/2018

Procesos colectivos – Medio ambiente – Tarifas – Gas

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Ambiental Nro 199 – 24.05.2018

Paraguay se encuentra actualmente en una Contingencia Ambiental decretada por la Secretaría del Ambiente ?- ?SEAM (autoridad ambiental nacional paraguaya?) para la adopción de medidas necesarias de modo a evitar el aumento de casos de dengue, la gestión adecuada de residuos sólidos urbanos (basuras) constituye una obligación legal.

La misma tiene por finalidad mitigar la proliferación del mosquito transmisor del Dengue, la Chikungunya y Zika, donde a su vez la disposición final de los residuos sólidos es responsabilidad de los Municipios, en todo el ?territorio paraguayo. Tal obligación constituye mandato legal previsto en la Ley Nº 3.956/09 “?de gestión integral de los residuos sólidos?”?, y que tiene por objetivo evitar situaciones de riesgo para la salud humana y la calidad ambiental, tal el caso del Dengue, la Chikungunya y Zika.

Esta Ley obliga a todas las Municipalidades a gestionar integralmente los residuos sólidos debiendo ser sanitaria y ambientalmente adecuada con el fin de prevenir y controlar los impactos negativos que pueda causar sobre el ambiente y la salud humana cuando se encuentre mal manejada (que se ocurre cuando se tira la basura en sitios no permitidos y sin tratamiento previo)

Esa gestión integral que obliga la Ley abarca tanto a “los procesos” como a “los agentes” que intervienen en las etapas de generación, recolección, almacenamiento, transporte, transferencia, tratamiento o procesamiento y aprovechamiento, hasta la disposición final; y cualquier otra operación que los involucre.

Ahora bien, conforme lo dispone el Art. 9º de la Ley Nº 3.956/09, corresponde a las Municipalidades de todo el país, la protección del ambiente y la cooperación con el saneamiento ambiental, especialmente en lo referente al servicio de aseo urbano y domiciliario, comprendidas todas las fases de gestión integral de los residuos sólidos.

A partir de ello, es que corresponde a las Municipalidades prestar de manera eficiente, en forma directa o a través de terceros, los servicios comprendidos dentro de cada una de las etapas de gestión integral de los residuos sólidos, entre las que se ubica la disposición final de los residuos (en rellenos sanitarios que cuenten con licencia ambiental).

Un “Relleno Sanitario” es el lugar destinado a la disposición final de residuos sólidos, en el cual se toman múltiples medidas para reducir los problemas generados por otro método de disposición de los mismos. A su vez, los vertederos, tiraderos, o basureros son aquellos lugares donde se deposita finalmente la basura pero sin tratamiento adecuado y que son causante de problemas ambientales y sanitarios.

Por tanto, de acuerdo con la Ley de referencia, son las Municipalidades las que deben destinar los residuos urbanos a un sistema de disposición final permanente, mediante “Rellenos Sanitarios”, siendo responsabilidad del Municipio –conforme al Art. 30º de la Ley en cuestión– la disposición final de los residuos sólidos generados en su jurisdicción, y destinarlos en áreas apropiadas que previamente debe contar con licencia ambiental.

Medidas obligatorias para los Municipios

Asimismo, la declaración de contingencia emanada de la SEAM, impone como obligación a los Municipios (reforzando a la ley) que cuenten con sitios de disposición final así como presentar ante la SEAM sus correspondientes “Programas de Emergencia y Planes de Contingencia Ambiental de Manejo Integral de los Residuos Sólidos”.

Facultades contraloras

La SEAM cuenta con facultades para regular, examinar y resolver la aprobación o el rechazo de cualquier proyecto de Gestión Integral de Residuos Sólidos, pudiendo efectuar inspecciones, verificaciones, mediciones y demás actos necesarios para la correcta implementación de estos proyectos.

?El incumplimiento de las obligaciones establecidas la Resolución de Contingencia Ambiental así como en la Ley Nº 3.956/09, hará pasibles a los responsables, de sanciones administrativas de hasta 10.000 jornales conforme a lo previsto en el Decreto N° 2.598/14, además de la denuncia ante el Ministerio Público por procesamiento ilícito de desechos previsto y penado por el Art. 200 del Código Penal.

 

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Tributario, Aduanero y Financiero Nro 202 – 23.05.2018

En ediciones pasadas nos hemos referido a cómo el precedente “Empresa Pesquera de la Patagonia” (Fallos 338:313) había significado un sustancial y categórico apartamiento de la tradicional doctrina en lo que respecta al tipo de cuestiones que son justiciables ante los tribunales federales. Concretamente, explicamos cómo desde el precedente “Newland” en adelante la jurisprudencia del Máximo Tribunal era conteste en admitir las acciones meramente declarativas de certeza dirigidas contra una determinada pretensión fiscal de un gobierno local, siempre y cuando ello no se tradujera en una acción directa de inconstitucionalidad, lo cual regularmente, en las palabras de la CSJN, se identificaba como la necesidad de un “acto en ciernes”, típicamente identificados con resoluciones determinativas de oficio o bien algún otro acto que tuviera como objeto intimar al pago de un tributo. En definitiva, las acciones declarativas en cuestión terminaban siendo, ni más ni menos, que una demanda de impugnación del acto en ciernes en cuestión, fundada en la inconstitucionalidad de las normas locales en las que se fundó. Simétricamente, los dispositivos de la CSJN, aún cuando declararan la inconstitucionalidad de la norma en crisis, siempre terminaban dejando sin efecto una determinada e individualizada pretensión fiscal. En esas condiciones, era muy claro que se cumplía con el clásico requisito de caso causa o controversia, en cuanto la sentencia de la CSJN tenía efectos concretos y singulares sobre una determinada relación jurídica, perfectamente identificada (ejemplo: obligación de pago del impuesto sobre los ingresos brutos correspondiente a los ejercicios 2001 y 2002).

Similar criterio había aplicado también la CSJN en el precedente “Sancor”, de fecha 14 de abril de 2015, donde la CSJN consideró que una cuestión relativa a la interpretación de la ley del IVA, en abstracto, constituía una causa justiciable.

Y decimos que ello significó un claro apartamiento de dicha doctrina toda vez que, volviendo al precedente “Empresa Pesquera”, allí la CSJN admitió como causa una demanda cuyo objeto era, exclusivamente, que “se declare la inconstitucionalidad” de una determinada norma local que establecía un tributo; y dictó una sentencia “declarando la invalidez constitucional” de una norma general” sin ningún tipo de límite, ni vinculación a período u obligación fiscal concreta, lo cual fue verdaderamente novedoso, ya que ponía en crisis el entendimiento de la competencia de los tribunales federales tal como se la entendía hasta entonces.

En función de ello escribimos aquellas líneas con más dudas que certezas, preguntándonos en definitiva si el cambio era deliberado o simplemente un desvío pasajero (la CSJN no se había hecho cargo explícitamente del cambio de criterio).

Ahora en 2018, con una nueva integración (sólo permanecen Highton, Lorenzetti y Maqueda de aquella integración, a los cuales se sumaron Rosatti y Rosenkrantz), el dictado del precedente “Festival de Doma y Folklore”, de fecha 20 de febrero de 2018, podría haber tornado abstractas aquellas dudas, aunque ha dado paso a algunas otras (quizás más inquietantes).

Es un caso en el que la actora demandó la inconstitucionalidad de un decreto del Poder Ejecutivo por haber derogado una exención que beneficiaba su actividad. Explicó la actora que incluso luego de derogada la exención por parte del decreto había seguido declarando el impuesto como si la exención estuviera vigente y, en dicho contexto, solicitaba al Poder Judicial una declaración de certeza que pusiera fin a la incertidumbre respecto de la contingencia que se acumulaba año tras año. Por mayoría, la CSJN dispuso dejar sin efecto la sentencia de Cámara que había hecho lugar a la demanda, sobre la base de que la cuestión no era justiciable. Ello, con una mayoría conformada por la Dra. Highton y el Dr. Rosenkrantz (voto conjunto), y el Dr. Rosatti (por su voto). Lorenzetti y Maqueda reiteran el criterio amplio de “Empresa Pesquera”, ahora minoritario a partir de lo que parecería ser un cambio de criterio de la Dra. Highton.

Una primera lectura del precedente podría dar lugar a concluir que la CSJN ha retornado a su doctrina tradicional, previa a los precedentes “Empresa Pesquera” y “Sancor”, volviendo a exigir un acto en ciernes para la habilitación de la instancia judicial. Pero sólo al voto del Dr. Rosatti le cabe esta descripción. El voto conjunto de la Dra. Highton y el Dr. Rosenkrantz insinúa un entendimiento diferente, innovador, e inquietante en alguna medida.

Luego de destacar la necesidad de que la sentencia opere sobre una relación jurídica concreta (hasta aquí nada más que la ortodoxia en la materia) en el considerando 9 se aclara que no es estrictamente necesario contar con un típico acto en ciernes, sino que “la situación de incertidumbre que afecta al ejercicio de un derecho individual puede derivarse de un contexto normativo o administrativo que el peticionante puede tener legítimo interés en esclarecer de forma inmediata, sin estar obligado a propiciar o soportar un acto administrativo que concrete su agravio”. Aclarando luego que ello se daría “cuando en el tiempo previo al acto administrativo que concretaría el agravio, el derecho que .el actor busca proteger se encuentra de hecho negado o cuando el costo en que debe incurrir durante dicho tiempo implica en la práctica la negación del derecho que busca proteger”.

Es muy difícil para nosotros, sin algún otro precedente que aclare el criterio, qué situaciones podrían cumplir estas condiciones, si no las ha cumplido la del caso en cuestión donde estaba acreditado que (i) el actor ha liquidado el impuesto al valor agregado como exento al tiempo que (ii) la exención invocada fue derogada por el Poder Ejecutivo. Es decir, están identificadas las relaciones jurídicas concretas (IVA correspondiente a los meses en cuestión) y está muy clara la divergencia entre lo declarado y lo que manda la ley (tal como fue modificada), por lo que lo único conjetural puede ser el efectivo accionar de la AFIP, más no el conflicto jurídico que es claro y concreto. Quizás lo que el criterio implique es que, si bien no se requiere una determinación de oficio o intimación para tener un caso justiciable, sí se requiere algún tipo de hecho o acto de la administración.

Por lo demás, resulta seriamente inquietante una afirmación contenida en el considerando 10, en donde afirma que “la actora tampoco ha acreditado fehacientemente que de tener que pagar el tributo le sería imposible trasladar dicho costo al precio de las entradas ni tampoco -de modo contrario- ha demostrado que existiría una merma del público concurrente a los espectáculos por ella organizados de tener que efectuar dicha traslación”.

Dicha afirmación da escalofríos ya que, de ser tomada en serio, implica denegar la condición de cuestión justiciable a todo pleito de naturaleza tributaria. En primer lugar, la teoría del empobrecimiento jamás fue utilizada para condicionar el acceso a la jurisdicción en casos en los que se discuten impuestos no abonados correspondientes a períodos pretéritos. Y ello, por la sencilla razón de que, correspondiendo a ventas ya concretadas, mal puede creerse que de cobrarse el impuesto, por ejemplo 2 años después, éste pueda ser trasladado al usuario o cliente. Es así que la doctrina en cuestión, cuando tuvo algún grado de aplicación, se restringió a las acciones de repetición, donde algún sentido podría tener discutir si hubo traslación o no. Pero aplicar dicho criterio a períodos pasado por lo que no se pagó el impuesto es francamente desafortunado. Y mucho quisiéramos creer que la afirmación en cuestión se refiere a las obligaciones futuras de la actora (en lugar de a las pasadas), pero esa inteligencia no sería consistente con lo afirmado por el voto en los considerando previos, en los que, muy razonablemente, se aparta del criterio de “Empresa Pesquera” resaltando la necesidad de que la sentencia opere sobre relaciones jurídicas concretas que, por definición, entendemos que no pueden ser futuras o inexistentes aún.

En segundo lugar, en ausencia de una norma concreta que dispusiera lo contrario, la discusión relativa a la irrelevancia de los efectos económicos de los impuestos se creía superada en la jurisprudencia de la CSJN, lo cual había sido muy bienvenido por la doctrina en general, que siempre reconoció semejante exigencia como un obstáculo prácticamente insalvable en el acceso a la tutela judicial efectiva, a partir del cual se blindaban situaciones de verdadera injusticia e ilegalidad, dando al poder fiscal incentivos para obrar de modo ilegal, apostando a que de todos modos la situación no llegaría a los tribunales. Desde estas líneas esperamos que esa solitaria afirmación sea reconsiderada por los jueces firmantes y nunca se transforme en doctrina del Máximo Tribunal.

Como puede verse, el precedente “Festival de Doma y Folklore”, tiene implicancias muy serias y relevantes en materia de procedimiento, esperando ver en las próximas decisiones cómo terminan de perfilarse las mayorías y de ajustarse los criterios en cuestión.

 

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