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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Administrativo Nro. 341 – 12.05.2022

  1. Introducción.

El objetivo de este breve ensayo es analizar si el poder de policía que ostenta el Estado Nacional fue ejercido dentro de los límites constitucionales en el estado de emergencia generado a raíz de la pandemia COVID-19.

Dada la acotada extensión del presente, no resulta posible abarcar totalmente esta interesante temática, sino que se establecen lineamientos generales y un análisis particular que se circunscribirá en si resultó proporcional y razonable la suspensión de clases durante parte del 2021 en el territorio del “AMBA”.

2. Desarrollo.

2.1. El poder de policía.

Antes de adentrarnos a la temática propuesta se estima oportuno recordar que la noción de “poder de policía” remite a una técnica de intervención del poder público por medio de la cual se regula la vida de la sociedad civil, tanto en sus relaciones internas, como con el mismo poder público.

Claro está que dicho poder no es ilimitado, sino que está circunscripto a lo que se encuentra dentro de esfera de las competencias públicas, y siempre que se respeten las garantías de razonabilidad y proporcionalidad.

Si bien a lo largo de la historia se ha debatido mucho sobre el alcance de este poder, así como también sobre la causa del mismo (pasando por posturas que asociaban el poder de policía con la cláusula del progreso prevista en la CN, por otras que lo asociaban más a una facultad vinculada el orden público), lo cierto es que ningún derecho es absoluto y que a través del ejercicio del poder de policía el Estado persigue mantener el orden público y el bienestar general mediante la ejecución de restricciones y limitaciones a esos derechos individuales.

Cabe tener presente que sin perjuicio de que el órgano por excelencia para ejercer dicho poder es el Congreso de la Nación, muchas leyes delegan en el Poder Ejecutivo facultades que en la práctica implican la limitación de derechos de los particulares.

Por su parte, la actividad administrativa de Policía consiste en la ejecución de las leyes formales que, en razón del interés general, limitan los derechos individuales.

Es dable destacar, que incluso el análisis de los Tratados Internacionales suscriptos por Argentina conduce a la conclusión de que, si bien existen derechos que deben ser garantizados, estos nunca son absolutos y son susceptibles de una razonable reglamentación que, por un lado, permita el goce de esos derechos al resto de los conciudadanos a la par que logre satisfacer las necesidades públicas (moral, orden público y bienestar general).

Entiendo que no debe verse al poder de policía únicamente como una facultad del Estado de cercenar derechos individuales, sino que también resulta necesario poner de relieve que justamente a través del ejercicio de dicho poder es que se logran tutelar otros derechos y el interés general.

Así pues, considero que el poder de policía debe proteger los bienes jurídicos estructurales o esenciales: aquellos referidos a las bases de la existencia del sistema, sin los cuales éste no existiría (v. gr. la vida, la salud, la libertad, etc.) que son de carácter individual; los bienes jurídicos funcionales, es decir aquellos que hacen al funcionamiento del sistema y que inciden en las relaciones sociales, y que son de carácter colectivo y su afectación impide el desarrollo real y efectivo de la vida, la salud, etc.;  los bienes jurídicos institucionales que se refieren a los procesos o vías necesarias para que los sujetos puedan interrelacionarse (las garantías individuales, la administración de justicia, la fe pública) y los bienes jurídicos de control.

Por último, cabe precisar que nuestra C.N. cuando en su artículo 14 hace referencia a que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio” (la negrita es propia), recepta el principio que ningún derecho es absoluto sino que debe hacérselos compatibles con el bien común, la moral pública, el bienestar general y el orden público.

A modo de conclusión del presente acápite cabe entender que el Poder de Policía es “aquél ejercido por el Congreso de la Nación, por medio del dictado de leyes en sentido formal o, excepcionalmente, por el Poder Ejecutivo por vía de reglamentos con rango de ley ,26 cuyo objeto es la adecuada tutela de ciertos bienes jurídicos calificados por posibilitar la vigencia de otros derechos o la realización del interés público, y para cuyo logro se restringen determinados derechos de los particulares, con fundamento en el Art. 14 de la CN y respetando el límite que surge del Art. 28 de ésta”[1].

 

[1] Cfr. Fabián Omar Canda, “RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD DE POLICÍA”, pag. 12. Bibliografía brindada por la cátedra.

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Civil y Obligaciones Nro. 276 – 09.05.2022

En cuanto al Poder Judicial de la Nación, funciona en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia la Oficina de la Mujer creada en el año 2009 con el propósito de impulsar en la esfera del Poder Judicial un proceso de incorporación de la perspectiva de género en la planificación institucional y en los procesos internos, a fin de alcanzar la equidad de género, tanto para quienes utilizan el sistema  de justicia como para quienes trabajan en él. Su informe de gestión 2020 puede consultarse in extenso en la página web de dicha oficina, y aclaramos que ya se han dictado numerosos cursos de capacitación para empleados, funcionarios y magistrados sobre estas cuestiones que han contado con una nutrida concurrencia.

La Corte Suprema también tiene bajo su órbita la Oficina de Violencia Doméstica (OVD), creada  en el año 2006 con el fin de facilitar el acceso a justicia de las personas que, afectadas por hechos de violencia doméstica, se encuentran en situación de especial vulnerabilidad. En el año 2016, el Máximo Tribunal amplió las funciones de la Oficina a través de la Acordada nº 21 y comenzó a atender casos de trata de personas con fines de explotación sexual  y/o de explotación de la prostitución. En  estos casos, la Corte Suprema dispuso que pueden  realizar denuncias las personas afectadas y también los sujetos que tengan un vínculo familiar y/o afectivo con las personas damnificadas. Puede consultarse en extenso en la página de  la OVD el informe de gestión durante la pandemia por  Covid 19.

En relación al Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, tenemos conocimiento de que se han llevado a cabo cursos y talleres implementados en el marco de aplicación de la ley Micaela, para delinear e implementar políticas públicas y normativas necesarias a fin de garantizar  condiciones materialmente equitativas en el ámbito laboral y en el acceso a los espacios de alta decisión del Poder Judicial de la Nación, lo que incluye la prevención, sanción y eliminación  de cualquier forma de discriminación y/o violencia hacia las mujeres dentro del ámbito de competencia del organismo. Por otro lado, el día 8 de marzo de este año,  un Plenario extraordinario de ese organismo aprobó la creación de un Registro Público de denuncias contra magistrados y magistradas por deficiencias en la actuación en causas de violencia de género, muchas de las cuales derivan en femicidios anunciados. La otra medida, complementaria de la anterior, consistió en aprobar el “protocolo de carga” de ese Registro, que servirá  para monitorear y realizar un plan de auditorías sobre las actuaciones de los juzgados nacionales y federales en casos de violencia de género.

  1. Las decisiones judiciales y la perspectiva de género

En el plano de las decisiones judiciales sobre cuestiones de género, la transversalización supone el derecho de acceso a la justicia, entendido como el derecho a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia y a un juicio imparcial, y como un elemento fundamental de la protección de los derechos humanos.[1]

Cabe recordar que el acceso a la jurisdicción es concebido como una manifestación del derecho a la defensa en juicio, y éste se vincula con el debido proceso a fin de lograr la denominada “tutela judicial efectiva”, de la que mucho se ha ocupado la doctrina y la jurisprudencia de todos los fueros, y que supone tanto el poder de acudir a un órgano judicial para que administre justicia, como el derecho a transitar por un proceso idóneo ante los jueces naturales, obteniendo una sentencia justa y oportuna.

En ese marco, la negación del acceso a la justicia por cuestiones de género constituye una violación del principio fundamental de igualdad ante la ley y potencia los efectos nefastos del acto de violencia. Es así que el Estado debe promover la investigación cuantitativa y cualitativa sobre la situación de la mujer, para poder conocer, identificar y evaluar el modo en que las desigualdades inciden en la estructura social y afectan su vida  cotidiana.  Resulta necesaria entonces una labor cooperativa entre los Poderes del Estado, con el aporte de herramientas teóricas y metodológicas para recoger la información pertinente a fin de que las acciones diseñadas sean una respuesta contundente a la problemática detectada. En especial, las decisiones judiciales deben basarse en esa información, por lo que se torna fundamental que los operadores judiciales adquieran la debida formación en estas cuestiones que supone, sin dudas, un inevitable cambio de paradigma en la consideración hacia la mujer.[2]

En ese sentido, y como acertadamente lo advierte  Jorge Peyrano en un muy interesante trabajo publicado en el diario La Ley el 19 de abril de 2022, no  puede ignorarse que la muy difundida perspectiva de género encierra una pluralidad de consecuencias. No se trata, en modo alguno, de una suerte de favor debitoris del viejo Derecho Mercantil (art. 218, inc.7 del Código de comercio derogado). Es mucho más que eso, porque su contenido es mayor y diferente. Puede conllevar una amplitud probatoria, una valoración de la prueba especial, flexibilidad en la observancia de los procedimientos, en el cumplimiento de los recaudos formales, en el cómputo de los términos de la prescripción, y también llega hasta poder servir de justificación para dar cabida al principio conocido como de “no exigibilidad de otra conducta”.[3]

Así se destaca en un excelente comentario de María Eugenia Chapero, quien sostiene que la perspectiva de género constituye una herramienta metodológica para detectar y erradicar patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y relaciones de poder sobre las mujeres. Se consideran patrones aquellas prácticas, costumbres o modelos de conducta sociales y culturales expresadas a través de normas, mensajes, discursos, símbolos, imágenes, o cualquier otro medio de expresión que aliente la violencia contra las mujeres o que tienda a perpetuar la idea de inferioridad o superioridad de uno de los géneros, promover o mantener funciones estereotipadas asignadas a varones y mujeres en lo relativo a tareas productivas como reproductivas, desvalorizar o sobrevalorar las tareas desarrolladas mayoritariamente por alguno de los géneros, utilizar imágenes desvalorizadas delas mujeres o referirse a ellas como “objeto”.[4]

Para ilustrar al lector sobre lo que venimos diciendo, resulta muy útil la consulta en el sitio web del Ministerio Público Fiscal de la Nación, de un trabajo elaborado por la Dirección General de Políticas de Género, titulado “Perspectiva de Género en las decisiones judiciales y resoluciones administrativas- Compendio de los fueros civil, laboral, comercial y contencioso-administrativo”, en el que se han sistematizado diversas decisiones judiciales  sobre compensaciones económicas, técnicas de reproducción humana asistida, discriminación, violencia de género y violencia doméstica, violencia laboral y violencia institucional. El contenido de aquellas decisiones pone en evidencia esta  nueva mirada y un acercamiento real a la tan ansiada tutela judicial efectiva que constituye el norte de todo proceso, y con mayor razón en cuestiones de la índole de la que hemos enunciado en este trabajo.   

[1] Observación general nº 32, art. 14, “Derecho a la igualdad ante las Cortes y los Tribunales y a un juicio justo”, del 23 de agosto de 2007, citada por Sbdar, art. cit.

[2] Se ha sostenido que la invisibilización de la violencia de género encuentra un claro y firme contrapeso en la sistematicidad que desde hace varios años adquirió la consigna  #ni una menos y las marchas que bajo esa consigna se han organizado, las que además produjeron un efecto educativo en la ciudadanía. Al contar con la participación de todos los sectores de la sociedad, las movilizaciones han derivado en una concientización masiva sobre la violencia de género. Sin embargo, la labor de sensibilización y de concientización sobre esta problemática  no alcanza en términos de recursos humanos, equipos interdisciplinarios de atención, subsidios, licencias, guarderías para el cuidado de los hijos pequeños durante la jornada laboral, así como también el acompañamiento y la continuidad de los tratamientos asistenciales para la atención de las víctimas. Se trata de un nuevo paradigma que, recogiendo los frutos de la experiencia transitada,  pueda constituir una respuesta más eficiente basada en la transversalización de la perspectiva de género (Sbdar, art. cit.).

[3]  Peyrano, Jorge, “Guias para un mejor desempeño del buen juez civil”, en Rev. La Ley, 19/4/2022. Este reconocido autor sostiene que los denominados “sujetos vulnerables” participan en buena medida de las ventajas que gozan los beneficiarios de la perspectiva de género. Y hasta se ha llegado a hablar de los sujetos hipervulnerables en la Res. 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo del Poder Ejecutivo de la Nación. Para lograr una debida protección de aquellos sujetos, Peyrano propone la materialización de una justicia preventiva, una justicia de  “de acompañamiento”, intentando el acercamiento de las partes y la autocomposición de sus conflictos, y advierte que el buen juez debe verificar cuáles serían las consecuencias de sus decisiones para las partes y para la comunidad en general (juez con responsabilidad social), buscando la verdad material por sobre la formal, evitando el abuso del proceso, expresándose en lenguaje claro, ejerciendo funciones docentes en sus pronunciamientos, haciendo un uso inteligente de las reglas de la sana crítica al valorar la prueba,  y teniendo, en definitiva, una posición “activista”, en el sentido de que no deben resultar  más “convidados de piedra” al banquete del litigio, dejando de ser , como hasta hace algunos años, “ciegos, sordos y mudos”.

[4] Chapero,  María  Eugenia, “Interpretar y juzgar con perspectiva de género”, en  Ley Procesal de Familia de la Provincia de Entre Ríos,  Pauletti (dir), Pontelli (coord.), Rubinzal  Culzoni, t. 1, p. 170.

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Civil y Obligaciones Nro. 275 – 05.05.2022

1.Introducción

Los derechos humanos, considerados como un conjunto de pautas éticas con proyección jurídica, surgen de la necesidad de todos los individuos de contar con las condiciones esenciales para una vida digna, y han sido producto de un largo proceso de construcción y cambio a lo largo de los dos últimos siglos.

Todos sabemos que a lo largo de la historia las mujeres han sido víctimas de diferentes prejuicios y discriminaciones. La tradición judeo-cristiana las condenaba a la lapidación (Deuteronomio, 22, 13-19). El Islam hacía caer sobre ellas grandes calamidades, incluyendo el repudio familiar y hasta la muerte. Si bien el avance cultural ha dejado en el camino las atrocidades enormes que pueden encontrarse, lo cierto es que aún subsisten, según los países, discriminaciones legales y otras de hecho[1].

Ya en el siglo XX -llamado el de la liberación de la mujer-, se observaron hechos aberrantes como que el gobierno chino había resuelto en una época multar a las mujeres que no llegaban vírgenes al matrimonio, y se sabe también que en algunos lugares del mundo se practica la castración femenina, lo que afecta a 6.000 mujeres por día. En África se le ha practicado la mutilación genital a más de 130 millones de niñas. En Somalía, Yibuti, Etiopía, Eritrea, Sudán o Sierra Leona afecta, aproximadamente, al 90% de las mujeres; mientras que en Malí y en Egipto las cifras descienden al 50%. Generalmente son operadas niñas cuyas edades oscilan entre los 4 y los 9 años. Las formas más comunes son la “cliteridectomía” (cortar todo o parte del clítoris junto a una parte de los labios menores), o la “infibulación”, similar a la anterior pero se agrega el cosido de la vagina, a excepción de un orificio para la orina y la menstruación[2]. El mundo conoció y repudió esta práctica recién en 1994, en la Conferencia de Población y Desarrollo de El Cairo. Un año después, declaró la Conferencia Mundial sobre la Mujer, realizada en Pekín, que corresponde “prohibir la mutilación genital femenina dondequiera que ocurra y apoyar decididamente las actividades de las organizaciones no gubernamentales y populares y de las instituciones religiosas encaminadas a eliminar tales prácticas.”

Aunque cueste creerlo, en las décadas del 40 y del 50 algunos médicos en los Estados Unidos y en el Reino Unido aconsejaban la castración para “tratar la histeria, lesbianismo, masturbación” y otras denominadas “desviaciones femeninas”. Se escondía un brutal machismo, pues se creía que esta era una forma de prevenir la “inevitable inclinación femenina a la infidelidad”[3].

Es evidente que la organización social que se conoce como patriarcado,  afecta directamente la autonomía física de la mujer pero, también, su autonomía económica y, con ello, la toma de decisiones. Esta hace a una relación de poder y de desigualdad, y es una forma de discriminación que impide el goce y ejercicio de los derechos y libertades de las mujeres.

Las directivas consagradas en los artículos 705 a 711 del Cód. Civil y Comercial en relación a la tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe, lealtad procesal, oficiosidad, y oralidad  facilitan tal labor, atenuando el rigor en las formas procesales.

Ahora bien, como sostiene Claudia Sbdar[4] , Jueza de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, la transversalización de la perspectiva de género como enfoque en las políticas públicas y como estrategia al interior de las instituciones comenzó a ganar terreno con la elaboración de documentos posteriores a la Tercera Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Nairobi, Kenia, en 1985. En la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, realizada en Pekín en 1995, se estableció que los asuntos de género debían integrarse a todos los programas sociales. La transversalización se incorporó como estrategia a aplicar por los gobiernos firmantes del Plan de Acción y la Plataforma de Pekín con el objetivo de concretar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.[5]

Dos años después, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) advirtió  que la referida transversalización es una estrategia para que las preocupaciones y experiencias de las mujeres y los hombres sean tenidos en cuenta en la implementación, monitoreo y evaluación de las políticas y programas de gobierno a fin de que mujeres y hombres se beneficien según sus necesidades, y la desigualdad no se perpetúe. Así, el objetivo de la igualdad tomaría un lugar central en la formulación de políticas en todas sus etapas, en la investigación, la legislación y la asignación de recursos. Todo ello sobre la base de un trabajo interdisciplinario e interinstitucional.

  1. ¿Que entendemos por perspectiva de género?

El enfoque o visión de género parte del reconocimiento de la diversidad y de la existencia de las mujeres y los hombres, como un principio esencial en la construcción de la humanidad diversa y democrática. Esta perspectiva permite analizar a las mujeres y a los hombres no como seres dados, eternos e inmutables, sino como sujetos históricos, construidos según el tipo de organización prevaleciente en la sociedad.

En relación a esta temática, nuestro país cuenta con normas de orden internacional, nacional y provincial que enumeraremos a continuación: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), ratificado el 15 de julio de 1985 y su Protocolo Facultativo (ratificado el 20 de marzo de 2007); y la Convención  Interamericana para Prevenir , Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará de 1994), ratificada el 4 de septiembre de 1996.

Estos tratados se complementan con una importante jurisprudencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos  y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y con instrumentos  no vinculantes, como la Declaración y la Plataforma de Acción de Beijing y con las Recomendaciones Generales adoptadas por organismos de derechos humanos de las Naciones Unidas que constituyen “herramientas de interpretación autorizadas” de las respectivas convenciones.[6]

Es evidente que con la ratificación de los tratados a los que nos referimos en los párrafos anteriores, que gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el inciso 22 del artículo 75 de nuestra Carta Magna, la República Argentina asumió una gran cantidad de obligaciones  internacionales y regionales. En ese marco, el Código Penal incorporó en el año 2012 la figura del femicidio, y se dictaron la Ley 26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas (2008), modificada luego por la Ley  26.842 (2012); la Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (2009); Ley 26.791 que recoge la figura del femicidio;  la Ley 27.452 llamada “Ley Brisa” que incorporó un sistema  de reparación económica  para las hijas e hijos de víctimas de femicidios (2018); y la Ley 27.499 (“Ley Micaela”) que establece la capacitación obligatoria en las temáticas de género y violencias por razones de género para todas las personas que se desempeñan en la función pública (2018).

También es importante destacar que en el ámbito del Poder Ejecutivo se creó en el mes de diciembre de 2019 el Ministerio de la Mujer, Género y Diversidad por el Decreto nº 7/2019. Ese Ministerio elaboró, entre otros planes y proyectos,   un “Plan de Acción Nacional contra las Violencias  por Motivos de Género (MMCyD 2020-2022)”, el que puede consultarse in extenso en la página web de esa dependencia y que hace referencia al marco normativo nacional e internacional vinculado con esta cuestión, a los principios rectores (participación, integralidad, federalismo, entre otros), los objetivos y los lineamientos estratégicos del Plan, -prevención, asistencia y abordaje integral, protección y fortalecimiento del acceso a la justicia-, y también presenta una clasificación de los tipos y modalidades de violencias por motivos de género en función de lo previsto por el artículo 5 de la Ley 26.485 (tipos: física, psicológica, sexual, económica y patrimonial, simbólica y política; modalidades: doméstica, institucional, laboral, contra la libertad reproductiva, obstétrica, mediática, contra las mujeres en el espacio público, pública y política), cifras y datos sobre el fenómeno de las violencias por motivo de género en nuestro país, y la inclusión de la perspectiva de género sobre la cual diseñar e implementar las políticas públicas. El Plan contempla, además, la creación de un Sistema Integrado de Casos  de Violencia por Motivos de Género (SICVG).

 

[1] Ver el interesante estudio del tema in extenso en  Kiper, Claudio, Derechos de las minorías ante la discriminación, Hammurabi, Bs As, 1998.

[2]  Ver informe del Diario “Ambito Financiero” del 11/6/96, ps. 20/1.

[3] “Ambito Financiero”, cit.

[4] “La transversalización de la perspectiva de género: un enfoque necesario”,  publicado en La ley, 15 de junio de 2017.

[5] Barquet, M., y Benitez, A., “La transversalización de la perspectiva de género: una estrategia para avanzar a la igualad”, Colección Equidad de Género y democracia, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tribunal –Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Electoral del Distrito Federal, México, vol 4.

[6]Sbdar, art. cit.

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COMENTARIO A FALLO Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro. 74 – 03.05.2022

[1]

I. El fallo

En el siguiente artículo tomaremos el caso Mimí[2] como disparador para analizar el rol de las familias de acogimiento y lo que sucede en la realidad respecto al exceso que se produce en el transcurso del tiempo de convivencia entre la familia de tránsito y el NNA.

El caso “Mimí” trata de una niña que a sus 30 días de nacimiento fue entregada a una familia de acogimiento dentro del programa de una ONG de la Provincia de Buenos Aires. La niña vivió con la familia de tránsito M.P.M. – M.A.I. tres años, es decir diez veces más que el tiempo sugerido para las familias de acogimiento[3]. La familia transitoria conociendo los límites impuestos por la ley, pero apoyándose en las falencias que el sistema tiene respecto al paso del tiempo, presentaron una medida cautelar de no innovar y la inconstitucionalidad del artículo 611 del CCCN atento a los lazos afectivos generados durante el tiempo de convivencia, para así poder obtener la guarda para su adopción definitiva.

El 7/6/2021 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Sala E[4] rechazó el pedido de inconstitucionalidad y la niña fue separada de la familia acogedora, pasó a vivir con una nueva familia de tránsito y luego se le otorgó la adopción a otra familia.  En este caso se pone en juego el interés superior de la niña que fue apartada de sus lazos afectivos conocidos durante sus primeros tres años de vida, cayendo sobre ellas las consecuencias de las deficiencias del sistema judicial y administrativo.

II. El factor tiempo

La Convención de los Derechos del Niño (CDN) fue aprobada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea de las Naciones Unidas, y fue incorporada a nuestro ordenamiento interno a través de la ley 23.849 el día 27 de septiembre de 1990. Esta adquirió rango constitucional mediante la reforma efectuada en 1994, conforme a lo dispuesto por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. La convención llegó para plantear un nuevo modelo de protección donde los niños, niñas y adolescentes se constituyen como sujetos de derechos de forma integral.

El Estado Argentino ha asumido la responsabilidad internacional de proteger en todos estos aspectos a los NNA. Nuestra legislación interna ha volcado el contenido de la CDN en diversas normativas en lo que respecta a los derechos de los NNA, de las cuales aquí resaltaremos la Ley N°26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (más su decreto reglamentario N°415/2006), las leyes de protección integral de NNA provinciales, y en algunas provincias, la legislación especial de familias de acogimiento o familias solidarias.

Cabe traer a colación el caso Fornerón e Hija vs. Argentina, donde la niña M. con 15 días de vida fue entregada por su madre en guarda provisorio con final de adopción al matrimonio B.-Z. Cuando el padre se enteró de su nacimiento la reconoció, pero no pudo recuperar el contacto. El tribunal en el año 2005 otorgó la adopción simple de M. al matrimonio B.Z. a pesar de la oposición en todo momento del padre. La Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia el día 26/10/2006, donde adjudicó responsabilidad internacional al Estado Argentino por las violaciones al debido proceso en el caso de tenencia de Leonardo Fornerón con respecto a su hija M. La Corte IDH declaró admisible la petición formulada por el Sr. Fornerón (padre de M.) contra la República Argentina por haber violado su derecho a vivir y tener contacto con su hija, el cual se vio agravado por el transcurso del tiempo.

En el caso la Corte se pronunció sobre el plazo razonable diciendo que: “Tanto el Juez de Primera Instancia como el Superior Tribunal de Entre Ríos otorgaron la guarda judicial de la niña al matrimonio B-Z con base, principalmente, en los vínculos que había desarrollado M con el matrimonio de guarda con el transcurrir del tiempo. Esto implicó que, pese a que el señor Fornerón es el padre biológico de la niña, -y así lo reconoció ante las autoridades desde poco después de su nacimiento-, no ha podido ejercer sus derechos ni cumplir con sus deberes de padre, ni M ha podido disfrutar de los derechos que le corresponden como niña respecto de su familia biológica. Adicionalmente, la ausencia de una decisión y establecimiento de un régimen de visitas ha impedido que padre e hija se conozcan y que se establezca un vínculo entre ambos, ello en los primeros 12 años de vida de la niña, etapa fundamental en su desarrollo. Consecuentemente, teniendo en cuenta los derechos e intereses en juego, el retraso en las decisiones judiciales generó afectaciones significativas, irreversibles e irremediables a los derechos del señor Fornerón y de su hija” (párrafo 76)[5].

Por lo tanto, un punto a tener en cuenta al momento de analizar las figuras transitorias como son las familias de acogimiento, cuidadoras o solidarias, es el factor del tiempo que los NNA viven con ellas, ya que el transcurso del mismo también será parte del desarrollo de la identidad del NNA. Argentina ya ha sido condenada en el caso mencionado anteriormente por haber excedido irregularmente los plazos razonables judiciales que atañen a los procesos del derecho de las familias[6], y es por esto que debe ser una variable a analizar con mucho detenimiento y responsabilidad.

En el caso Mimí también se excedieron los tiempos procesales establecidos para que un NNA conviva y esté al cuidado de una familia de acogimiento, utilizando esto como argumento por la familia M.- I. Con respecto a este punto la Corte IDH en el caso Fornerón dijo que: “considera que la observancia de las disposiciones legales y la diligencia en los procedimientos judiciales son elementos fundamentales para proteger el interés superior del niño. Por otra parte, no puede invocarse el interés superior del niño para legitimar la inobservancia de requisitos legales, la demora o errores en los procedimientos judiciales” (párrafo 105)[7]. Es decir, reconoce que la demora y transcurso del tiempo son un problema del sistema judicial en sí, y que no se podría tomar una decisión que involucra a un NNA sólo con este argumento.

En un fallo reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en un caso de guarda de hecho producto de una entrega directa, donde la niña convivió con la familia guardadora durante 11 años, y decidió revocar la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Río Negro que había rechazado el pedido de la guarda pre-adoptiva y la adopción. La CSJN analizó el factor tiempo bajo la siguiente postura: “la Corte local no pudo negar o neutralizar la importancia y efectos que el paso del tiempo tiene en los primeros años de vida de los infantes cuya personalidad se encuentra en formación, desde que es en ese curso temporal en el que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje, convirtiéndose en un factor que adquiere una consideración especial a la hora de determinar “su interés superior” en el caso en concreto que, como tal, no debe ser desatendido por quienes tienen a su cargo dicha tarea. Su tutela es no solo el motivo de la inserción judicial sino la finalidad permanente de toda esta clase de procesos[8]. Por tal motivo, decidió revocar la sentencia del TSJ de Río Negro y mantener la guarda con fines de adopción en el matrimonio C.L.R.-C.A.C., para así no volver a colocar a la niña en una nueva situación de vulnerabilidad e incertidumbre, pasando otra desvinculación y desarraigo. Y optó por una alternativa saludable donde la niña mantenga vínculo con su familia biológica.

En otra sentencia de la CSJN[9] en un proceso de adopción regular también del año 2021, donde previamente el Superior Tribunal de Justicia de Buenos Aires decidió dejar sin efecto la declaración del estado de adoptabilidad de una niña y ordenar un proceso de revinculación con la progenitora. La Corte revocó dicha decisión y resolvió mantener la declaración de adoptabilidad decretada en el caso en tanto luce como la solución más respetuosa del interés superior de la niña M. Y argumenta que “la niña, luego de haber transcurrido un período de institucionalización de nueve meses, como consecuencia de hechos que le fueron ajenos, convive desde hace más de tres años con los guardadores a quienes reconoce como sus progenitores y con quienes ha entablado lazos de apego seguros que le han posibilitado desplegar sus potencialidades y desarrollarse sana psíquica y emocionalmente“. Los informes especializados emitidos durante el proceso desaconsejan la disolución del vínculo construido a lo largo de esos 3 años, sumado al panorama de incertidumbre sobre la aptitud actual de la madre de asumir la crianza de la niña y brindarle la contención necesaria para su desarrollo en un ámbito saludable. Por lo cual, entendemos que uno de los factores que se analizó fue la construcción de lazos socioafectivos de la niña con sus guardadores en el lapso de tiempo transcurrido, y esto fue un factor determinante para dictar sentencia protegiendo sobre todo el interés superior de la niña.

Aquí es donde aparece el rol fundamental de los técnicos y organismos especializados que realizan un análisis interdisciplinario sobre la cuestión y pueden evaluar si efectivamente la separación de la niña de esa familia perjudicará su desarrollo y crecimiento, yendo en contra de su interés superior; y también si la niña comprende y tiene noción de su historia de vida. Cabe resaltar el rol fundamental de estos equipos, ya que los actores judiciales no pueden cubrir esta intervención, no poseen las herramientas psicológicas, emocionales y sociológicas para realizar ese análisis. Por esto, la importancia de que en todo proceso de adopción haya una evaluación y acompañamiento de este equipo, que esté a disposición de todos los sujetos intervinientes.

En el caso “Mimí” el Sr. Fiscal de Cámara expone que surge que todos los equipos técnicos especializados y organismos efectores intervinientes concluyen, que el mejor interés de la niña, junto con su derecho a ser criada en una familia, se hallan en resguardo de acuerdo a lo decidido por la jueza de primera instancia. El informe, ya mencionado del Sr. Defensor Tutor de la niña, expresa: “finalmente, respecto a cómo A. atraviesa este proceso señala que la niña conserva el lugar parental “vacante”, que no asocia ese rol a los pretensos guardadores y que identifica a los distintos referentes (familia de acogimiento y familia de apoyo) como figuras de cuidado, conociendo que ninguno de ellos será su ‘familia definitiva‘, ninguna razón justifica en este caso la declaración que propician los recurrentes“.

Entonces el factor tiempo debe ser analizado a la par con el derecho a la identidad de los NNA sin cuidados parentales, que ingresan al sistema de protección, sea dentro de instituciones o en familias transitorias o de acogimiento. Y también se debe realizar una evaluación de los lazos socioafectivos construidos con las familias transitorias en consonancia con el interés superior del NNA.

III. Palabras finales

El derecho a la identidad de los NNA es un derecho humano con gran peso en Argentina producto de nuestra historia, donde hubo 30 mil desaparecidos/as durante la última y más atroz dictadura cívico-militar, en la que miles de niñas y niños nacieron en cautiverio y fueron expropiados[10].

El derecho a la identidad, puede ser conceptualizado, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en este sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. La Corte IDH ha dicho que “La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia especial durante la niñez[11]

En consonancia con ello, el reconocido jurista peruano Fernández Sessarego realiza una clasificación de la identidad en estática y dinámica. “En esta lógica ya clásica, se podría decir, la identidad estática se encontraría conformada por el genoma humano, las huellas digitales y los signos distintivos de la persona (p. ej., nombre, imagen, estado civil, edad y fecha de nacimiento, etc.). En cambio, la identidad dinámica estaría conformada por el despliegue temporal y fluido de la personalidad constituida por los atributos y las características de cada persona, desde las de carácter ético, religioso y cultural hasta las ideológicas, políticas y profesionales[12].

Posicionándonos desde esta perspectiva es que nos interpela a las y los operadores jurídicos, desde el aspecto dinámico de la identidad que se va construyendo durante el acogimiento familiar y que formará parte de la historia de vida de los NNA que pasen por situaciones graves y urgentes como ser la separación de familia de origen. Por esto, es controversial y de suma importancia prestar atención al factor tiempo y a los vínculos socioafectivos generados por ese NNA, y apelar a que el análisis no sea a partir de que el poder judicial otra vez excedió los plazos razonables, sino que sea encarado desde la indagación y evaluación respecto a qué pasa una vez que ya ha transcurrido el tiempo legal en el que un NNA tendría que pasar con una familia de acogimiento. ¿Por qué el poder judicial queda estanco y excede los plazos procesales cuando tiene que decidir si restituir al NNA con su familia de origen o dictar la declaración de situación de adoptabilidad? ¿Cuáles son los factores que retrasan esta decisión? ¿Cómo evalúa y qué factores toman en cuenta los tribunales para decidir qué responde al interés superior de NNA?

Estos son algunos de los interrogantes que nos permiten pensar por qué no se cumple con el principio de plazo razonable, factor que termina repercutiendo en las decisiones judiciales como ya hemos visto y que, al fin y al cabo, afecta los derechos de los NNA y sobre todo su interés superior.

 

[1] Abogada, UBA. Beneficiaria de la postulación y el incentivo de investigación – UBA 200 Años mediante resolución RESCS-2021-04621078-UBA-REC del Consejo Superior de la UBA. Tema: Las guardas de hecho y su prohibición en el sistema actual: El caso Mimi.

[2] Nombre que se colocó para preservar el derecho a la identidad de la niña.

[3] El Acogimiento Familiar es una medida excepcional. Según la Ley 26.061 las medidas excepcionales son aquellas que se adoptan cuando los NNA estuvieran temporalmente o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo interés superior implica que no permanezcan en ese medio. Su objetivo es la conservación o recuperación por parte del NNA del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Se establece que estas medidas son limitadas en el tiempo, con alguna posibilidad de prórroga mientras la causa de origen siga existiendo, pero no se establece un tiempo explícitamente (art. 39). En el decreto 415/2006 surge la reglamentación de este artículo donde establece respecto a la temporalidad, que el plazo de duración de las medidas excepcionales no podrá exceder los 90 días y deberán claramente determinar al adoptarse la misma. En aquellos casos en que persistan las causas que dieron origen a la medida excepcional se podrá prorrogar, fijando un nuevo plazo de duración mediante acto fundado.

[4] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, 07/06/2021, “C, A M s/ medidas precautorias – familia”, Publicado en La Ley Online, Cita Online: TR LALEY AR/JUR/76389/2021.

[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos, 26/10/2006, “Fornerón e Hija vs. Argentina”, Serie C, N° 242, disponible en https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf consultada el 02/04/2022, p. 26.

[6] En el caso se refería al proceso de guarda y la posterior adopción.

[7] CIDH, 26/10/2006, “Fornerón e Hija vs. Argentina”, Serie C, N° 242, p. 26.

[8] Corte Suprema de Justicia de la Nación, 21/10/2021, “B., E. M. s/ reservado s/ adopción s/ casación”, LA LEY 23/02/2022, Cita Online: TR LALEY AR/JUR/166358/2021, considerando 14, página 7.

[9]  Corte Suprema de Justicia de la Nación, 07/10/2021, “L.M. s/abrigo”, SJA 17/11/2021, 37 – DFyP 2021 (diciembre), 09/12/2021, 111 – LA LEY 01/02/2022 , 9, Cita Online: TR LALEY AR/JUR/155737/2021.

[10] https://www.abuelas.org.ar/caso consultada el 03/04/2022.

[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos, 26/10/2006, “Fornerón e Hija vs. Argentina”, Serie C, N° 242, disponible en https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf consultada el 02/04/2022, párrafo 123.

[12] FERNÁNDEZ SESSAREGO, C., “Aspectos jurídicos de la adecuación de sexo”, Revista Jurídica del Perú, 16, año XLVIII, julio-sept., 1998, cit. por HERRERA, M., RUIZ ACUÑA, D., VISCONTI, V., CARRILLO HERRERA, G., “De identidades y responsabilidad estatal. La falta de inscripción registral en tiempos de cuarentena”, LA LEY 23/04/2020 ,1, LA LEY 2020-B, 990, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/1170/2020.

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