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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Tributario, Aduanero y Financiero Nro 225- 21.11.2018

Para producir la prueba, tendrá un plazo de 30 días en el supuesto de que sea admitida, plazo que podrá ser prorrogable mediante decisión fundada de la administración por un lapso igual y por una sola vez.

Si no la produce en el plazo establecido, o si la prueba hubiera sido denegada, el sujeto pasivo de la determinación podrá ofrecerla ante el Tribunal Fiscal de la Nación. Esta posibilidad de subsanación, impide que prospere, en principio, la nulidad de las actuaciones sobre la base de las resoluciones que dicte el juez administrativo en materia probatoria[1]. Es decir, que el rechazo de la prueba ofrecida en sede administrativa no importa un cercenamiento del derecho de defensa[2], ya que es subsanable mediante su producción en el TFN[3].

Pero, el acto sí será nulo y, por lo tanto, no aplicable la teoría de la subsanación, cuando hubiere un vicio en alguno de los elementos del acto determinativo, de conformidad con lo establecido en la LPA. Uno de estos supuesto será cuando la determinación de oficio al tratar el descargo del contribuyente no tuviera siquiera en cuenta la defensa presentada, el acto sería nulo, por constituir un vicio en el procedimiento, ya que se trataría de una flagrante violación al derecho de defensa, no por rechazo de las defensas, sino por la evidente negación y desconocimiento de la presentación. Por lo que cabe hacer una distinción para que pueda ser aplicable la subsanación entre la desestimación de defensas y pruebas expuestas en un descargo y su falta total de mérito, que tendría consecuencias tan graves como no haber practicado el corrimiento de la vista prevista en la ley[4]. También, se presentaría un caso similar cuando la administración no hiciera mérito alguno sobre la prueba ofrecida, es decir, sino se advirtiera su producción u ofrecimiento, lo cual sería distinto a su rechazo por de modo fundado por inconducente, superflua o meramente dilatoria[5].

Asimismo, habría un vicio en el procedimiento, cuando la prueba fuera calificada como dilatoria y la resolución determinativa fuera dictada más de dos años después de la presentación de la vista, ya que en este lapso hubiera podido ser ofrecida[6].

Además, es importante se produzca la prueba incluso cuando el tributo se determine sobre base presunta. En este sentido, se declaró la exacto le otorga a éste una causa jurídica inexistente, motivo por el cual el control de esa causa no es más que un control esencial de un mínimo de legalidad con el que debe actuar la administración, con la finalidad de salvaguardar la legitimidad de su obrar como a fin de evitar el dispendio jurisdiccional innecesario[7].

Por último, para garantizar el derecho al debido proceso, como se mencionó anteriormente es importante que la decisión sea fundada. En tal sentido, puede afirmarse que el acto resolutivo debe contener los elementos causa y motivación (art. 7, LPA). Por lo tanto, no podrá haber incongruencia en las razones que fundamenten su dictado, en otras palabras, el organismo recaudador debe dar igual tratamiento y fundamento en las distintas etapas, desde la inspección hasta el dictado del acto[8], ya que de lo contrario será nulo. También será nulo, cuando el encuadre legal sea erróneo o cuando haya una palmaria desconexión entre los hechos antecedentes tenidos en cuenta y las normas aplicadas[9].

Conclusión

En virtud de lo expuesto, se puede concluir que el proceso de determinación de oficio, establecido en la LPT, es un procedimiento reglado de carácter jurisdiccional en el cual resulta siendo un pilar fundamental del mismo el respeto a la garantía consagrada constitucionalmente del derecho al debido proceso adjetivo.

Para ello, dentro de este procedimiento, es fundamental que el contribuyente pueda ejercerlo,  no bastando para ello el mero cumplimiento del procedimiento legal, sino que debe poder participar del proceso en el cual se ve involucrado. Para ello es necesario que le sea corrida la vista que da inicio a las actuaciones para que tome conocimiento de las impugnaciones y cargos que se le formulen; como también,  que pueda tomar conocimiento de las actuaciones; que sea evaluado de modo razonable y fundado su descargo, las pruebas ofrecidas y que se le permita producirlas. En este sentido, la teoría de la subsanación garantiza la producción de la prueba ofrecida que no se  hubiera podido producir en la etapa administrativa, en las instancias ulteriores. Asimismo, el acto administrativo que determine el tributo debe ser fundado, tener presente hechos tenidos en cuenta como antecedentes y debe hacer un adecuado encuadre normativo.

En síntesis, el organismo recaudador, quien tiene a cargo la función jurisdiccional no puede soslayar el sistema normativo que le exige emitir sus decisiones garantizado el derecho al debido proceso. Aunque si ello no ocurriese, el contribuyente siempre tendrá la posibilidad de invocar la violación de dicha garantía al recurrir la decisión, lo cual también conforma parte del

[1] Ib. 2

[2]Confr. TFN, “Demo, Hugo Daniel s/ recurso de apelación”, 14/10/11.

[3]Confr. TFN, “Musso, Hida Ángela s/ apelación”, 3/3/11

[4]Confr.  TFN, “Representaciones Artísticas Lape S.A. s/ apelación”, 20/9/00.

[5]Confr. TFN, “Tobaru S.A. s/ apelación”, 14/8/07

[6]Confr. TFN, “OXI NET S.A. s/ apelación” 3/12/07

[7]Confr. CNCAF, “Santa Cruz S.R.L. c/ DGI”, 23/12/08.

[8]Confr. TFN, “Solares de Olivos S.A. s/apelación”, 31/8/05

[9]Confr., TFN, “Arenera Las Tres C.S.A. s/ apelación”.

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Comercial, Económico y Empresarial Nro 187 – 21.11.2018

Introducción.

La quiebra se caracteriza por una palmaria insuficiencia patrimonial. En ese contexto Héctor Chomer indica que es en el derecho concursal donde se reflejan infinitas injusticias, dado que la dificultad reside en administrar la miseria[2].

En ese escenario tan desolar de la quiebra donde “no hay o hay poco o lo que hay aparece insuficiente para satisfacer a todos los acreedores”[3], reviste trascendencia tener un crédito privilegiado. Miguel Ángel Ciuro Caldani, afirma que “el concurso y la quiebra significan con gran claridad la “hora de la verdad” del sistema económico”[4]. Ante la quiebra el sistema realiza una elección. Tiende a privilegiar o en otros términos, a “salvar” lo que considera que debe ser “salvado”. Cuando se aprecia en la quiebra que se le paga a algún acreedor en desmedro de otro, es porque el sistema económico ha considerado que ante la crisis debemos defender el interés del tal sujeto y no el de otro. Hay una elección que hace el sistema económico. Dicha elección se aprecia con los privilegios. Francisco Javier Arellano Gómez señala que los privilegios constituyen “excepciones o derogaciones a la aplicación de la regla “par conditio creditorum”[5]En ese contexto ante la irrupción de la crisis privilegiar a un acreedor es una decisión del sistema –una decisión de política legislativa- que considera que ese crédito debe ser “salvado” –entendido como mas chaces de cobro-. Es una medida del sistema que otorga a un tipo de crédito una suerte de escape a la regla de la “par conditio creditorum”. Miguel Ángel Ciuro Caldani señala que “en sus sistemas de preferencias o equivalencias para el cobro, la quiebra evidencia los valores que el capitalismo en crisis pretende salvar”[6].

  1. Fuente legal.

Los privilegios emergen de la ley. Miguel Raspall y María Laura Raspall indican que este principio de legalidad “refiere a que los privilegios sólo pueden tener existencia en razón de la ley –tienen causa legal- y que es el legislador quien los crea”[7].

En otros términos, su fuente es la ley y no pueden ser creados por la autonomía de la voluntad. Tampoco pueden ser creados por los jueces. En definitiva, el silencio de la ley sobre si determinado crédito es privilegiado, no puede ser suplido por las partes o por el juez.

Adolfo A. N. Rouillon señala que “en la materia rige el principio de legalidad, según el cual los privilegios nacen solamente de la ley y no pueden crearse por la autonomía de la voluntad”[8]. Por su parte, Aída Kemelmajer de Carlucci expresa que “privilegio y ley, son dos elementos inseparables”[9].

Inclusive, el carácter legal de los privilegios se mantiene aun cuando se trate de derechos reales de garantía. Al respecto, Guillermo Borda expresa que en ese caso “lo que las partes hacen, cuando garantizan una deuda con hipoteca o prenda, es constituir un derecho real al que la ley –no la voluntad de las partes- reconoce preferencia”[10].

III. Diversos criterios.

En la doctrina se han esbozado diversos criterios, siendo algunos receptados normativamente. Existen tres criterios, a saber:

(i)  La ley que rige los privilegios es la ley de situación de los bienes aunque se haya declarado la quiebra en otro Estado: esta posición se vincula con la tesis que considera que los privilegios son derechos reales[11]

Esta es la solución adoptada por el art. 420 del Cód. de Bustamante; por la Convención Franco-Italiana de 1930 (art. 24) y por el Congreso Jurídico de Turín de 1880 (art. 4).

(ii) Luego encontramos posiciones ecléticas que realizan distinciones según se trate de privilegios especiales o generales o bien distinguen según la naturaleza del asiento del bien.

En tal sentido, se sostiene que si se trata de privilegios especiales se rigen por la ley de situación de los bienes; por el contrario, los privilegios generales se rigen por la lex fori.

Asimismo, se sostiene que si el asiento del privilegio es un cosa inmueble se rige por la ley de situación del bien y si el asiento lo constitituye un cosa mueble se rige por la lex fori.

(ii) La tercera tesis considera que los privilegios –sin distinción- se rigen por la lex fori.

Esta postura es sostenida por importantes autores en nuestro derecho[12].

 

[1] Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).

[2] CHOMER, Héctor O., El derecho económico social, en L.L. 2012-F, p. 788.

[3] Id., p. 788.

[4] CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Filosofía de la parte especial del Derecho Internacional Privado (del tiempo de la ley y el Estado Nacional al tiempo del contrato y la empresa), en “Investigación y Docencia”, Nº 26, Rosario, Fundación para las investigaciones jurídicas, Facultad de derecho, Universidad Nacional de Rosario, 1996, p. 201.

[5] ARELLANO GÓMEZ, Francisco Javier, Consideraciones de Derecho Civil acerca de la relación existente, en sistemas jurídicos continentales, entre la regla “par conditio creditorun” y los privilegios crediticios, en “Derecho y Conocimiento”, volumen 1, Facultad de Derecho, Universidad de Huelva, p. 275.

[6] CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Notas para la compresión capitalista del Derecho Comercial (aportes para la Filosofía del Derecho Comercial), en “Revista de Filosofía Jurídica y Filosofía Social”, volumen 18, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario, 1994, p. 31.

[7] RASPALL, Miguel Ángel y RASPALL, María Laura, Derecho concursal de la empresa, Buenos Aires, Astrea, t. 2, 2014, p. 295.

[8] ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de concursos y quiebra. Ley 24.522, 8º ed., Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 301.

[9] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, comentario al art. 3875 del Código Civil en Kemelmajer de Carlucci, Aída, Kiper, Claudio y Trigo Represas, Félix: “Código Civil Comentado”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, p. 45.

[10] BORDA, Guillermo A., Manual de obligaciones, 12ª ed., Buenos Aires, LexisNexis Abeledo Perrot, 2006, p. 580.

[11] Es una tesis superada en nuestro derecho. Había sido sostenida por Martou que fue una de las principales fuentes de doctrina que Vélez Sarsfield siguió en esta materia. En nuestro país esta tesitura fue seguida por Lisandro Segovia y Raymundo Salvat. (Nos referimos a las distintas tesis sobre la naturaleza jurídica de los privilegios en una obra anterior, véase: GERBAUDO, Germán E., Impacto del Código Civil y Comercial en el derecho concursal, Buenos Aires, Astrea, 2016, ps. 229 y 230).

[12] ROUILLON, Adolfo A. N., Reglas de Derecho Internacional Privado, privilegios concursales, y tratamiento de los créditos locales y extranjeros, según el régimen de la ley de concursos Nro. 19.511, en “Revista Derecho y Empresa”, Nº 3, Facultad de Ciencias empresariales, Universidad Austral, Rosario, 1995, p. 147; DOBSON, Juan M., Procedimiento de insolvencia transfronteriza, en “Derecho del Comercio Internacional. Mercosur- Unión Europea”, coordinada por Carlos Esplugues Mota y Daniel Hargain  Madrid-Montevideo, Reus Bdef, 2005, p. 672.

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Laboral Nro 185 – 22.11.2018

En el presente artículo me avocaré al análisis del DECRETO 1043/2018, en particular sobre el pago de una suma no remunerativa para todos los trabajadores en relación de dependencia del Sector Privado y el procedimiento de comunicación previa a la realización de despidos sin causa hasta el 31 de marzo de 2019.

1.- Pago de la Asignación no Remunerativa:

En la primera parte del decreto en análisis se establece el pago de una suma no remunerativa para todos los trabajadores en relación de dependencia del Sector Privado, con la finalidad de mantener los estándares adquisitivos de las remuneraciones que han sido considerados por las partes colectivas al momento de celebrar las negociaciones salariales, ello ante el impacto socio-económico producido por la variación coyuntural del nivel general del índice de inflación de precios al consumidor.

a.- Quienes se ven beneficiados con el pago?

Se verán beneficiados todos los trabajadores en relación de dependencia del Sector Privado.

b.- Monto de la Asignación:

El monto de la misma es de CINCO MIL PESOS ($5.000), la que se pagará del siguiente modo: 50% con los salarios del mes de noviembre, esto es, pagadero en el mes de diciembre de 2018 y el 50% restante con el salario del mes de enero de 2019, pagadero el mes de febrero.

Dicha suma se dará para aquel trabajador que cumpla jornada legal o convencional. En el caso de que la prestación del servicio fuere inferior a la misma, se abonará en forma proporcional.

c.- Posibilidad de compensación:

Sin perjuicio de lo expuesto, en el artículo 4 de la norma en cuestión, se indica la posibilidad de que los empleadores puedan compensar dicha asignación conforme se indica a continuación:

Compensación de suma total: Quienes hubiesen pactado colectivamente un incremento sobre los ingresos de los trabajadores en concepto de revisión salarial de la pauta oportunamente acordada en la negociación colectiva del año 2018.

Computación a cuenta: se podrá pactar que la suma indicada se compute hasta dicho monto, a cuenta de las sumas que se pacten en concepto de revisión salarial de la pauta correspondiente a la negociación colectiva del año 2018.

Empleadores que otorgaron otro incremento en forma unilateral: podrán compensarlo hasta su concurrencia con la suma total de la asignación en cuestión.

En cualquiera de estos supuestos, la asignación que se incorpora, compense o se absorba, adquirirá carácter remunerativo, debiendo abonarse aportes y contribuciones de dicha suma.

A su vez, el decreto posibilita a las partes signatarias de los CCT a adecuar la implementación de lo dispuesto en materia de plazos y montos para aquellas actividades o sectores que se encuentren especialmente en crisis o declinación productiva.

2.- Comunicación a la Autoridad de Aplicación previa a la realización de despidos sin justa causa.

La segunda parte del decreto en cuestión establece un procedimiento de comunicación previa a la realización de despidos sin causa hasta el 31 de marzo de 2019, por lo que los empleadores, en forma previa a la desvinculación, deberán comunicar dicha decisión a la Autoridad de Aplicación, esto es, el Ministerio de Producción y Trabajo, con una anticipación no menor a DIEZ (10) días hábiles a hacerla efectiva.

a.- Tipos de contrato a los que se aplica:

Esta comunicación deberá darse únicamente en el caso de contratos de trabajo por tiempo indeterminado.

b.- Procedimiento:

El Ministerio de Producción y Trabajo, de oficio o a pedido de parte, podrá convocar al empleador y al trabajador junto con la asistencia gremial pertinente, a fin de celebrar dentro de los 10 días, las audiencias que estime necesarias considerar las condiciones en que se llevará a cabo la futura extinción laboral.

c.- Sanciones:

Si el empleador no respeta el procedimiento indicado por el decreto, será pasible de las sanciones dispuestas en el Anexo II de la Ley N° 25.212, por infracciones laborales.

No obstante lo expuesto, este procedimiento no se aplica al personal de la Industria de la Construcción, contratado en los términos de la Ley N° 22.250.

Por último, resta indicar, conforme lo establece el artículo 5 del decreto en cuestión, los trabajadores que quedan excluidos de la aplicación de las disposiciones del mismo, esto es, Trabajadores del Sector Público Nacional, Provincial o Municipal, cualquiera sea su modalidad de vinculación y/o régimen laboral aplicable y trabajadores del Régimen de Trabajo Agrario, regulado por la Ley N° 26.727, y del Régimen Especial del Contrato de Trabajo para el personal de Casas Particulares, regulado por la Ley N° 26.844.

Como han surgido dudas respecto a qué se entiende por Sector Público, vale la pena aclarar que dicha definición surge de lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley de Administración Financiera N°24.156, el que indica que:

Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación en todo el Sector Público Nacional, el que a tal efecto está integrado por:

  1. a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social.
  2. b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias.
  3. c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones.”

A su vez, se destaca que la PTN tiene dicho que “…aun tratándose de entidades predominantemente regidas por el derecho privado, deben considerarse de aplicación a su respecto, ciertas normas y principios de derecho público no incompatibles con las finalidades de su creación; agregándose que aún con el más amplio grado de descentralización, en última instancia integran la organización administrativa del Estado, y que cuando se trata de entidades del Estado constituidas bajo -forma jurídica privada, se impone la superación de la personalidad del ente frente a la realidad estatal de la propiedad, el gobierno y dirección de la entidad…” (v. Dictámenes 219:145, entre otros).

Conforme lo expuesto, todo aquel trabajador que se desempeñe dentro de lo dispuesto por el Artículo 8 de la Ley de Administración Financiera N° 24.156, quedará excluido de las disposiciones del decreto analizado.

 

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