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JURISPRUDENCIA Diario DPI Suplemento Salta Nro 16 – 13.07.2018

Macedo, Jorge Jaime vs. Municipalidad de prof. Salvador Mazza- recurso de apelación”, Tribunal Superior de Justicia de Salta, 29/05/2018

Contrato de locación. Prórroga – indemnización por daños y perjuicios – Incumplimiento contractual – Canon locativo – Prejudicialidad – Art. 1775 del C.C.C-Alcance

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COMENTARIO A FALLO Diario DPI Suplemento Salta Nro 16 – 13.07.2018

Como si se tratase de una secuencia de ciencia ficción y hubiera resucitado el clérigo inglés Thomas Malthus, un sorprendente y no menos preocupante fallo de la Cámara Nacional Electoral sacudió el espectro jurídico y político. Es que los Jueces Electorales hicieron lugar a una presentación de un ciudadano cordobés, según la cual, teniendo en cuenta la ley Bignone de 1983, algunas provincias conforme al  crecimiento poblacional que tuvieron desde entonces hasta ahora, deberían aumentar el número de sus diputados nacionales, con lo cual el aumento de la población es el hilo conductor que a la manera malthusiana los Jueces tomaron para resolver el entuerto. Las lecturas del precedente no sólo no resultan auspiciosas, sino que no se entiende bien cuál el propósito que animó a los magistrados a pronunciarse de ese modo. Recordemos que la Cámara Nacional Electoral aspira a controlar de manera exclusiva los procesos electivos y, a la vez, fue absolutamente refractaria a aceptar cualquier cambio respecto a nuevas formas de emitir el voto, como fue el caso de la boleta única electrónica, por ejemplo.

            El fallo es mucho más desconcertante si se tiene en cuenta y se confronta la composición actual de la Cámara de Diputados de la Nación, con lo que pretendería imponer el fallo de la Cámara Nacional Electoral. Actualmente la Cámara Baja tiene 257 representantes, con el incremento que propician los magistrados electorales el número se elevaría a 290. Pero mucho más impresionante es el poder que dentro del cuerpo tendría la provincia de Buenos Aires en relación a todas las otras provincias argentinas, pues sus representantes pasarían de 70 a 97 diputados.

            Otras provincias perderían diputados, algunas en una gran cantidad, tal sería el caso de la Rioja, Catamarca, Formosa, Santiago del Estero, Corrientes, Entre Ríos, la ciudad de Buenos Aires, San Luis, San Juan, la Pampa, Neuquén, Río Negro, Chubut, Santa Cruz y tierra del Fuego; otras conservarían el mismo número actual como Misiones, Tucumán y chaco, y otras aumentarían en forma mucho menor a Buenos Aires, como Córdoba, Santa Fe, Salta y Mendoza. De aplicarse este criterio, la provincia de Buenos Aires tendría dentro de la Cámara de Diputados, la fuerza equiparable a un estado asociado, no a una provincia autónoma igual a las restantes. Con 97 diputados nacionales dominaría prácticamente un tercio de la Cámara, es decir que las consecuencias hacia el interior serían nefastas y que se consagraría una suerte de estado unitario, absolutamente incompatible con la forma representativa, republicana y federal que adopta la Nación Argentina para su gobierno de acuerdo al artículo 1º de la Constitución Nacional.

            No solamente se generaría semejante asimetría, sino que Tierra del Fuego, por ejemplo, de los cinco diputados nacionales que tiene actualmente, quedaría solamente con uno; La Rioja y Santa Cruz que también tienen cinco representantes en la Cámara Baja en la actualidad, se quedarían únicamente con dos. Para no llegar a ese caos, es de esperar que prime la cordura y el asunto ni siquiera se trate en el Congreso de la Nación, porque su aprobación importaría la sepultura del federalismo argentino y la subsistencia de todas las provincias periféricas, que precisamente se despoblaron por falta de recursos: ello motivó la migración de ciudadanos argentinos hacia el conurbano, buscar oportunidades para sobrevivir. En cambio no fue motivo de preocupación que finalmente se sancione la ley de Coparticipación Federal, que sin duda tiene también incidencia en el sistema electoral. Tampoco se propició la apertura de una discusión democrática sobre la ley de Partidos Políticos ni sobre la forma de ejercer el voto. Una data del fin de la dictadura y la otra de hace cien años. Sin duda existen motivos muy serios que la ciudadanía desconoce para que Malthus decida la suerte de los argentinos con sus apocalípticas teorías.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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COMENTARIO A FALLO Diario Penal Nro 199 – 13.07.2018

Antecedentes del caso.

Como nos hacen saber Miranda y Nieva[1], este caso surge en el año 2009 a partir de la detención de Alonzo Jay King Jr. en el Condado de Wicomico, Maryland y a quien encontrándose bajo custodia de la policía, a partir de su detención por asalto de primer y segundo grado, se le practicó un frotis bucal para la obtención de una muestra de ADN, cuestión permitida por la Ley de Maryland[2], muestra que al ser cotejada dentro de una base de datos de ADN, resultó correspondiente con otra encontrada en el cuerpo de una víctima de violación sucedida en años anteriores que estaba todavía sin resolver, resultando King acusado por este hecho[3].

            Durante la secuela procedimental se planteó una moción para suprimir la evidencia de ADN, alegando la violación a la IV enmienda de la Bill of Rights, que a la letra establece:

“Enmienda IV.

El derecho de los habitantes a la seguridad en sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra incautaciones y cateos arbitrarios, será inviolable, y no se expedirán al efecto las Órdenes correspondientes a menos que exista una causa probable, corroborada mediante Juramento o Declaración solemne, y cuyo contenido describirá con particularidad el lugar a ser registrado y las personas o cosas que serán objeto de detención o embargo.” [4]

            Siendo desestimada la misma por el Tribunal de Circuito por considerar constitucional la Ley impugnada, el Tribunal de Apelaciones revocó la condena al considerar que la Ley de Maryland que “autorizaba la obtención de ADN de detenidos por delitos graves (felony) eran inconstitucionales por violar la IV enmienda, al estimar que la expectativa de privacidad (de King) era más relevante que el interés pretendido por el Estado de usar su ADN para identificarle”[5].

            Al referir dicho asunto al Tribunal Supremo Federal, este revocó la sentencia del Tribunal de Apelaciones, equiparando la toma de muestra de ADN a la de huellas dactilares y fotografías[6], estimó que en este caso que al arrestar la policía a una persona por un delito grave y existir una causa probable, esta actuación policial es un procedimiento legítimo y razonable al amparo de la IV enmienda de la Bill of Rights.

            La decisión del Tribunal Supremo Federal fue tomada por mayoría de 5 vs 4, siendo el redactor de la mayoría el Juez Kennedy, mientras que el voto disidente corrió a cargo del Juez Scalia, las cuales se pueden resumir de la siguiente manera ante la pregunta de si ¿la cuarta enmienda permite a los Estados recopilar y analizar el ADN de personas detenidas, pero no sentenciadas o condenadas por delito grave?[7]:

La opinión mayoritaria la encontramos perfectamente resumida en el siguiente párrafo:

“Yes. . . The Court held that conducting a DNA swab test as a part of the arrest procedure does not violate the Fourth Amendment because the test serves a legitimate state interest and is not so invasive so as to require a warrant. The routine administrative procedures that occur during a booking for an arrest do not require the same justification and the search of a location. The Court held that ascertaining an arrestee’s identity and criminal history is a crucial part of the arrest procedure and that a DNA test is just as valid and informative as fingerprinting. Determining an arrestee’s criminal history also serves the legitimate state interest of determining what level of risk the individual poses to the public and what conditions should be set on his/her release from custody.”[8]

Por su parte respecto al voto disidente:

“Justice Antonin Scalia wrote a dissent in which he argued that the Fourth Amendment categorically prevents searching a person for evidence of a crime without cause. Because the majority’s opinion allows for DNA tests to be conducted in the absence of evidence linking the arrestee to a specific DNA-related crime, these tests fall within the boundaries of the British “general warrants” the Fourth Amendment was intended to prohibit. He also argued that the procedural safeguards on the DNA evidence make it an ineffective and redundant identification tool.  . .”[9]

            El principal problema que se plantea es el de que si bien, respecto a los registros fotográficos o dactilares, no se había establecido alguna objeción con su recolección y acumulación para la creación de bases de datos, por su utilidad dentro y fuera de la investigación, respecto al ADN no se puede considerar, desde nuestra perspectiva y en contra del voto mayoritario del caso supra mencionado, el mismo tratamiento, dado el cúmulo de información personalísima, que incluso va mucho más allá de la mera identificación de un sujeto para efectos de investigación.

            Miranda y Nieva[10] nos refieren: “Tras esta sentencia, el test de ADN se puede realizar sobre cualquier persona por la policía de propia autoridad, al margen de la existencia de la sospecha fundamentada previa o probable cause”.

 

[1] Miranda Estrampes, Manuel y Nieva Fenoll, Jordi en “Comentario a la sentencia Maryland vs. King del Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos de Norteamérica (3-VI-2013), artículo proporcionado como material de estudio dentro del primer master en razonamiento probatorio de la Universidad de Girona, España, pág. 1, consultable en:  Revista de Derecho y Genoma Humano. Genética, Biotecnología y Medicina Avanzada, Nº 39, 2013, págs. 119-134.

[2] DNA Collection Act, una discusión que surge al margen de esto es si dicho frotis bucal atenta contra la dignidad humana, desde la opinión de Miranda y Nieva, Op. Cit. Pág. 6 al tratarse de una intervención corporal leve, no atenta contra la dignidad. En la sentencia STC 207/1996, de 16 de diciembre de 1996 el Tribunal Constitucional Español se hizo cargo de la afectación a la dignidad de las personas, estableciendo que hay dos tipos de intromisión: una en las que “en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18.1 C.E.)  si recaen sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la privacidad” y “la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, en las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.)  o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física (art. 15 C.E.), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Y atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y graves, en caso contrario (por eje., las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.)”, de la misma sentencia se obtiene que al pasar el test de fin constitucionalmente legítimo, de legalidad y jurisdiccionalidad (se refieren otras más pero desde nuestra perspectiva son relativas al actuar de las autoridades en ejercicio de sus funciones), también hay ámbitos de prohibición total cuando: implique un riesgo o quebranto en la salud, que no sea realizado el procedimiento por personal sanitario (médico) y cuando sea realizado el procedimiento con afectación a la dignidad de la persona mediante tratos inhumanos o degradantes. Consultable en http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/3259, consultada a las 20:26 horas del día 26 de julio del año 2017.

[3] El caso puede ser consultado en: https://www.oyez.org/cases/2012/12-207, información consultada el día 22 de julio del año 2017 a las 22:21 hrs.

[4]Obtenida de http://biblioteca.libertyfund.org/bibliotecadelalibertad/la-declaracion-de-independencia/enmiendas-la-constitucion-de-los-estados-unidos-de-america, el 22 de julio de 2017 a las 21:21 hrs.

[5] Miranda y Nieva, Op. Cit. Pág. 1, cursivas en el original

[6] Cuestión a la que se oponen Miranda y Nieva, Op. Cit. Págs. 3 a 5, en primer lugar, respecto a la similitud con la muestra dactilar, por el aporte trascendental (potencialidad informativa) de la prueba de ADN (más allá de lo necesario y proporcional), mientras que, por ejemplo, la muestra dactilar es de aporte específico y concreto, ya que una cosa es investigar delitos y otra identificar personas; en segundo lugar, respecto a si la muestra de ADN es análoga a la toma de fotografías, partiendo de lo público de la imagen personal y que es razonable y posible que a partir de ello se identifique a una persona, evidentemente se niega similitud alguna.

[7] Esto lleva a Miranda y Nieva, Op. Cit. Pág. 7, a analizar si es preciso formular imputación a un sospechoso antes de tomarle una muestra de ADN, a lo que dichos autores responden en sentido afirmativo diciendo “. . . cabe concluir que es precisa la previa imputación para la simple toma de la muestra. La potencialidad investigadora del vestigio biológico están grande, que la lesión de derechos fundamentales que comporta solamente puede ser practicada en una persona que previamente haya sido advertida de tal lesión. Es decir, un imputado y, por tanto, asistido de letrado. De lo contrario, estaríamos practicando pruebas de ADN por defecto, lo que conduciría a la tenencia de la base de datos que antes fue referida, con los consiguientes peligros.”

[8] En https://www.oyez.org/cases/2012/12-207, el día 22 de julio del año 2017 a las 22:35 hrs.

[9] Ibidem

[10] Op. Cit. Pág. 2

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Familia y Sucesiones Nro 159 – 13.07.2018

En la cotidianeidad de vida es un hecho habitual que habiendo varios bienes inmuebles hereditarios, uno de ellos se encuentre en posesión exclusiva por uno de los coherederos, como consecuencia de la continuación habitacional consentida por el causante.

Asimismo es una situación corriente en la praxis judicial que ante las demoras suscitadas en los trámites de los expedientes sucesorios y las desavenencias de los legitimarios, se generen procesos contenciosos entre los coherederos, como consecuencia del reclamo de canon locativo a uno de los sucesores.

El hecho descripto se encuentra cabalmente regulado en el artículo 2328 CCyCN, el cual establece además de la cuestión de fondo en cuanto a los derechos de los copartícipes, una directriz en materia procesal, estableciendo una obligación para el magistrado a los efectos de la economía y celeridad que debe bregar en los procesos sucesorios por su naturaleza voluntaria.

Al respecto el artículo 2328 CCyCN establece en su segundo párrafo que: “….Si no hay acuerdo entre los interesados, el ejercicio de este derecho (compatibilización del uso y goce de los bienes hereditarios); debe ser regulado, de manera provisional, por el juez….”, lo cual es el marco de una forma de resolución de futuros conflictos entre los coherederos, poniendo de mediador y/o componedor al magistrado.

La salida de solución mencionada anteriormente, ante la tensión entre el ejercicio del derecho de uso exclusivo de uno de los bienes hereditarios por parte de un sucesor y la oposición planteada por otro coheredero, debe primar por sobre cualquier inicio judicial contencioso entre los sucesores, máxime cuando el bien inmueble se encontraba ocupado por uno de los legitimarios con anterioridad a la muerte del causante.

Lo anteriormente mencionado encuentra su sustento y concordancia con el artículo 2381 CCyCN inc. a, que en materia de atribución preferencial dispone: “…el cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir también….:a)de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo de la muerte (del causante) y de los muebles existentes en él.

El Dr. Ricardo Luis Lorenzetti menciona en relación a la norma referida que: “…Una persona que ha actuado de conformidad con la ley para lograr un resultado se puede ver privada de él por el acontecimiento de una muerte, es decir, puede estar recibiendo una consecuencia correspondiente a una sanción punitiva cuando no existe causa que le resulte imputable…”, lo que parte de la doctrina llama el principio de la voluntad presunta del causante. (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo X, Rubinzal- Culzoni, año 2015, pág. 725)

En el comentario realizado por la Dra. Laura. E. Fillia en el análisis al art. 2381 CCyCN, a un fallo de la C.N.Civ. Sala B sobre el rechazo a  una demanda de canon locativo de una hermana contra su hermano que vivía con la madre de ambos, en el que era el hogar conyugal del causante, citando al Dr. Marcos Córdoba dice:”…el cónyuge u otro heredero pueden hacer valer la habitación que hayan ejercido respecto de determinado bien. Es decir, el valor de los actos precedentes…”, lo que se conoce como el principio de la voluntad preestablecida del causante (R., M. F. c. R., C. A. s/ fijación y/o cobro de valor locativo; Thomson Reuters: AR/DOC/2674/2017).

A más de lo expuesto, es postura de esta parte coincidente con cierto sector doctrinario y jurisprudencial, que el coheredero que se encuentra en posesión exclusiva de un inmueble hereditario, no debería una indemnización equivalente al monto correspondiente al precio locativo del mercado, ya que dicha obligación no nace a partir de un contrato, sino con motivo de la oposición del coheredero.

En relación con lo anterior, surge que el magistrado se encuentra en condiciones de justipreciar el valor de dicho uso exclusivo, teniendo en cuenta la equidad y el principio de asistencialidad, propio de la solidaridad familiar que emana del uso de vivienda por parte de un coheredero.

Es dable destacar que el artículo 2381 del Codificador hace referencia a la “utilización como habitación por parte de un heredero”, que si bien no se encuentra definido en el cuerpo normativo, el Código Civil derogado en su artículo 2953, mencionaba que ella se limitaba a las necesidades del habitador y su familia.

El justo equilibrio que debe garantizar el magistrado se encuentra en el artículo 2382 ante el supuesto del conflicto de atribución preferencial por parte de los coparticipes, que si no se realiza una convención entre las partes sobre el uso de dicho bien, el juez tal como menciona el Dr. Jorge Horacio Alterini, deberá tener en cuenta la “idoneidad”.

Es postura del suscripto no coincidente con cierto sector doctrinario de que el derecho de iniciar el reclamo judicial de canon locativo se encuentra previamente subordinado a la imposibilidad de convenir los sucesores sobre la fijación del mismo, debiendo el juez como primera solución, avenir a las partes dentro del mismo expediente sucesorio, no siendo una facultad exclusiva del coheredero opositor iniciar directamente la demanda judicial.

A mas de ello, esta parte considera que la utilización de la terminología de canon locativo para designar dichos procesos contenciosos sucesorios, generalmente de tipo incidentales, no es acertada atento a que el codificador menciona a la “indemnización” en el artículo 2328, sumado a que desde la doctrina se menciona a la “compensación económica” por privación del bien para referirse al supuesto en análisis.

La voluntad preexistente del causante quien ha aceptado a través del consentimiento tactito la ocupación como vivienda por uno de los coherederos, ante la continuación de este ultimo durante la sucesión, debe ser valorada por el magistrado al momento de fijar el monto a devengar a favor del coheredero peticionante.

La Dra. María Victoria Pellegrini refiriéndose al Código Civil y Comercial en materia hereditaria, menciona que el derecho sucesorio se encuentra atravesado e interactuando con el derecho de familia, lo que a criterio de esta parte debe contemplarse por el magistrado al momento de fijar la indemnización por privación de uso del bien inmueble con fines habitacionales por parte de un coheredero.

En conclusión esta parte considera que ante un conflicto de intereses ante el uso del inmueble hereditario como habitación, ya ocupado con anterioridad por un coheredero, bajo el consentimiento tácito del causante, debe primar la conciliación judicial y de no resultar ella, máxime existiendo varios bienes sucesorios, el juez de acuerdo al artículo 2328 del CCyCN debe realizar una partición provisoria de uso y goce. 

[*] Auxiliar Docente Regular, U.B.A- Derecho de Familia y Sucesiones; Integrante del M.P.T Poder Judicial de la C.A.B.A.

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