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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario DPI Suplemento Cambio Climático Nro 16 – 18.08.2017

Si bien el planeta Tierra fue mutando climáticamente a lo largo de su existencia, en la actualidad el accionar humano está produciendo notables alteraciones y acentuando los procesos naturales de cambio climático a través de la emisión de gases de efecto invernadero a la atmósfera, como el dióxido de carbono (CO2) o el gas metano (CH4).

Estos gases provenientes de las actividades industriales y agropecuarias y la quema de combustibles fósiles –como el petróleo y el gas–, a través del uso del transporte automotor, por ejemplo, son expulsados a la atmósfera y, luego de aproximadamente 50 años, se fijan en ella, formando así una capa de gases que impiden la salida de los rayos solares una vez que éstos entran en el planeta.

De esta forma, se produce el llamado “efecto invernadero” y el aumento de la temperatura media del planeta, lo que provoca alteraciones en el ciclo del agua a través de la intensificación de las lluvias y sequías en todos los continentes. Además el cambio climático está provocando el ascenso del nivel del mar, alimentado por el derretimiento de los glaciares y los hielos polares y fragilizando el litoral marino, lo que acarrea la salinización de los deltas, así como la inundación de archipiélagos y zonas costeras. Recurrentes sequías están reduciendo la extensión y variedad de los espacios verdes, y se está agravando la escasez de agua potable. Al conjunto de estos desequilibrios se agregará un incremento en la frecuencia de las catástrofes climáticas.

Frente a este escenario, las ciudades quedarán cada vez más expuestas a las consecuencias de los desequilibrios ambientales climáticos y se harán sentir sobre sus territorios los aspectos negativos de una mutación climática que ya llegó para quedarse. Es por eso que los gobiernos locales, además de adoptar medidas concretas para contribuir a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, deberán poner en marcha acciones preventivas de adaptación climática para evitar daños mayores en términos materiales y humanos frente a los desastres naturales.

A continuación, en consecuencia, se esbozan algunas ideas que contienen líneas de acción y propuestas, las cuales pretenden convertirse en un aporte para afrontar desde el ámbito local un problema de alcance global como lo es el cambio climático planetario.

 

1) Planes de gestión integral de Residuos Sólidos Urbanos:

La mayoría de las ciudades de nuestro país carecen de un plan integral de gestión de residuos sólidos urbanos, y la falta de separación y recolección diferenciada y su disposición a cielo abierto generan un alto impacto ambiental, así como también un aumento en las emisiones de gases de metano y otro tipo de gases producidos por los líquidos lixiviados y la quema ocasional de la basura.

Para afrontar esta problemática se deberá instalar contenedores en la vía pública para la disposición y recolección de residuos domiciliarios de manera diferenciada, construir plantas a través de consorcios regionales entre varios municipios para el acopio y tratamiento de los residuos reciclables, y crear rellenos sanitarios que permitan una correcta disposición final de los residuos húmedos,   aprovechando en este último caso la posibilidad de producir energía con los gases que estos residuos emiten.

Para el caso de determinados residuos especiales (baterías, pilas, productos informáticos, aceites, etc.) deberán crearse puntos verdes en diferentes puntos de las ciudades para su acopio y posterior transferencia a centros especializados para su reciclaje. Toda esta tarea debe ir acompañada de programas y campañas de concientización ciudadana y de los propios trabajadores municipales para lograr una gestión integral de los residuos domiciliarios.

 

2) Instalación de luminaria pública de bajo consumo o energía solar:

Las ciudades poseen algunas zonas del área urbana y periurbana que no cuentan con alumbrado público o el mismo resulta insuficiente. Por ello resulta necesario efectuar inversiones sostenidas en el tiempo que permitan ampliar gradualmente la red de alumbrado público y renovar la luminaria existente, incorporando luminarias LED de bajo consumo y luminarias que se alimenten a través del aprovechamiento de la energía solar.

3) Promoción del uso de energías alternativas:

Existen actualmente varios instrumentos tecnológicos que permiten aprovechar los rayos del sol para la provisión de energía, como los paneles, los termotanques y las cocinas solares, los cuales contribuyen a la disminución de las emisiones de gases de efecto invernadero. Se debe en consecuencia promocionar su uso en las viviendas a través del financiamiento público para la incorporación de estas tecnologías en los hogares y en las dependencias públicas municipales y provinciales existentes en cada ciudad.

Por otra parte, los municipios deben apuntalar a crear parques públicos de generación de energía solar, eólica o biomasa, entre otras alternativas, para el suministro del consumo eléctrico en las propias ciudades o para su incorporación en el sistema interconectado nacional, aprovechando los avances que se realizarán en esta materia en el ámbito del Congreso Nacional para dar un marco regulatorio a la generación distribuida de energía eléctrica a través de fuentes renovables.

4) Forestación de los espacios verdes y veredas de la ciudad:

Los árboles utilizan el dióxido de carbono en el proceso de fotosíntesis y su captación contribuye a disminuir los gases de efecto invernadero que van a parar a la atmósfera. Por eso, resulta necesario poner en marcha planes municipales de forestación que contribuyan a captar los gases, mejorar  los espacios verdes (plazas, parques y bulevares), aumentar la absorción y retención de las aguas de lluvias y refrigerar el interior de las viviendas a través de la forestación de las veredas públicas.

5) Planes de reducción de emisiones en la industria y la agricultura:

Las diferentes actividades industriales y agropecuarias contribuyen de manera directa a profundizar el cambio climático a través de las emisiones de gases que se liberan a la atmósfera. Por esta razón, se deben adoptar procesos de producción limpia que reduzcan las emisiones de gases contaminantes y avanzar hacia sistemas más sustentables de producción que armonicen el desarrollo económico y social con la preservación ambiental.

Los municipios junto a la banca pública nacional y provincial deben incentivar estos procesos de adaptación y producción más limpia, a través del financiamiento de proyectos de reconversión productiva y la reducción de tasas e impuestos que actúen como incentivos fiscales para que el sector productivo efectúe los cambios necesarios que permitan disminuir las emisiones de gases contaminantes.

6) Planes municipales para afrontar contingencias climáticas:

El aumento en el régimen de precipitaciones es una de las consecuencias más directas del cambio climático, provocando inundaciones, anegamientos y grandes pérdidas materiales y humanas irreparables, razón por la cual resulta necesario fortalecer los planes para afrontar contingencias ambientales en cada municipio, incorporando sistemas de alertas climáticas tempranas, planes de evacuación de la población en situaciones de emergencia y el mantenimiento, limpieza y ampliación de los desagües pluviales para evitar inundaciones en el casco urbano y/o rural.

 

7) Sistemas de transporte público ecológico:

La creación de bicisendas y sistemas de uso de bicicletas públicas, sobre todo en las grandes ciudades de nuestro país, junto a la promoción de las caminatas como medios de locomoción  contribuirían a una reducción en el uso del automóvil y el transporte público automotor, y en consecuencia se reducirían las emisiones de gases de efecto invernadero, los accidentes de tránsito y se producirá una mejora en la calidad de vida y salud de la población debido al uso de medios de transporte sustentables.

8) Programas de educación ambiental:

Las ciudades deben generar las condiciones para lograr un desarrollo sustentable que armonice el desarrollo económico y social con el cuidado y preservación del ambiente. Para ello resulta fundamental apostar a la formación, capacitación y concientización para que la ciudadanía conozca y contribuya a afrontar las diferentes problemáticas ambientales y aquellas que en particular están ligadas con el cambio climático.

Entre otras cosas, se podría fomentar la apertura Carreras Técnicas de Gestión Ambiental en los institutos superiores de formación técnica provinciales, estimular la puesta en marcha de programas de formación ambiental para docentes y estudiantes, crear las carreras de administradores gubernamentales ambientales en el ámbito de los municipios para capacitar a los funcionarios y empleados municipales y poder abordar de manera trasversal, desde el sector público, la problemática ambiental e impulsar campañas de concientización sobre separación de RSU y otras temáticas ambientales.

Todas estas propuestas no resultan excluyentes de otras que razonablemente puedan formularse y  requieren de la decisión y los consensos políticos necesarios para su puesta en marcha, así como también de los recursos humanos y económicos para poder materializarlas, siendo de vital importancia además la gestión de partidas presupuestarias en el orden provincial y nacional, así como también ante organismos internacionales, como es el caso del fondo verde de las Naciones Unidas, creado recientemente para fomentar acciones como las antes descriptas en diferente países y ciudades de nuestro planeta.

Desde luego y tal como lo subrayan las leyes nacionales ambientales, todas las transformaciones en materia ambiental deben producirse de manera progresiva, aprovechando los medios tecnológicos disponibles y apuntando a modificar patrones de conducta que están ampliamente arraigados en nuestras sociedades.

El desafío, sin dudas,  es importante, pero vale la pena iniciar el camino hacia su concreción para que podamos actuar localmente frente a uno de los principales problemas globales que debe afrontar la humanidad y legar a las generaciones futuras un ambiente sano y apto para la vida en el planeta.

[*] Abogado. Docente de la UBA/UNSAM. Miembro del Departamento de Gestión Ambiental de la AGN. Investigador UBA / DCyT.

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Penal Nro 160 – 18.08.2017

Una problemática actual extendida a lo largo y ancho del país, que tanta desesperación genera en los legítimos poseedores o tenedores, es la usurpación de inmuebles. Como consecuencia, se sancionó la Ley 13.418, que incorporó al Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires el artículo 231 bis, con el objeto de concederle a los sujetos pasivos del delito bajo análisis cuyo derecho sea verosímil, una herramienta normativa “–de carácter eminentemente cautelar– (arts. 83 inc. 7, 146, 147 y 231  bis del Código Procesal Penal),  dentro  del  marco  de  una causa penal sobre usurpación de propiedad (art. 181 del Código Penal)”  idónea para que los Agentes Fiscales, las mismas víctimas o el particular damnificado, soliciten la restitución provisoria del inmueble objeto del despojo, en cualquier estado del proceso y aun antes de la convocatoria a prestar declaración indagatoria.

Sin embargo, requisito sine qua non para la procedencia de la referida medida, es la existencia de usurpación en los términos del artículo 181 del Código Penal, porque de lo contrario no debería ser procedente una medida cautelar en un proceso penal en el cual se investiga una conducta no delictiva. En el presente texto analizaremos brevemente la doctrina y jurisprudencia que se ha construido sobre la tipicidad de la conducta, es decir, su antinormatividad, con respecto al artículo 181 inc. 1 del Código Penal, que se encuentra bajo el Título VI “Delitos contra la propiedad”, Capítulo VI.

En el artículo e inciso antes mencionado, se regula la usurpación por despojo. Este delito en su faz subjetiva es doloso. El autor debe actuar con conocimiento y voluntad de despojar. Citando a prestigiosa doctrina, “el despojo es la acción que (…) consiste en privar, quitar o desposeer al sujeto pasivo del ejercicio de  la posesión, de la tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real del inmueble, por medio de invasión, permanencia o expulsión[1]. Asimismo, se ha dicho que “Para ser típico, el despojo debe estar signado por la finalidad de permanecer en el inmueble ocupándolo: el que priva de la tenencia al sujeto pasivo fugazmente, con voluntad de no permanecer en él, podrá quedar comprendido en otros tipos, pero no en el que estudiamos[2]. También, para que la acción sea típica, el despojo se debe llevar a cabo mediante alguno de los medios que taxativamente ha enunciado la ley penal, es decir, con violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad.

Con respecto al medio violencia –despliegue de una energía física, humana o de otra índole–, se ha sostenido que puede recaer sobre las personas o sobre las cosas. Así, “Comete usurpación quien entra clandestinamente a un inmueble y luego para mantenerse recurre a alguna modalidad violenta, como cambio o modificación de cerradura, el impedimento de entrada, la colocación de un postillo o cualquier forma de coacción contra las personas[3]. Con respecto al cambio de cerradura, la jurisprudencia no es coincidente. Se ha dicho que “El cambio de cerradura es equiparable a la violencia señalada por el inc. 1º del art. 181 del Cód. Penal, ya que la ley no distingue forma ninguna de violencia de manera que está comprendida a la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas, la física efectiva o tácita[4]”. Contrariamente, se afirmó que “La conducta de quien, para impedir el ingreso a un local, cambió la cerradura de la puerta es atípica, toda vez que el delito de usurpación previsto en el art. 181 del C.P. exige que la violencia sea utilizada como medio para ocupar un inmueble[5].

También, otro de los medios comisivos son las amenazas, que consisten en el anuncio de un mal futuro e inminente, dirigido contra una persona determinada con el objeto de infundirle miedo a la víctima. Esta amenaza debe compartir los caracteres del delito autónomo de amenazas previsto en el art. 149 –idónea, grave, y realizable por quien las emite–. Sin embargo, ya ha dicho la jurisprudencia que “no encuadran en la figura penal de amenazas, los dichos vertidos en el fragor de una discusión, pues no revisten entidad suficiente para increpar, ni anuncian un daño real que efectivamente se llevará a cabo[6].

Luego, con respecto al medio de comisión mediante engaños, la doctrina y jurisprudencia le asignan similar significación que en el delito de estafa. En simples palabras, el ardid utilizado debe tener entidad suficiente para inducir al error al sujeto pasivo, causándole un perjuicio patrimonial. Sin embargo, la diferencia con la defraudación radica en que en la usurpación mediante el engaño se incurre en un despojo material del inmueble, mientras que sería un supuesto de defraudación si mediante el engaño se priva del título o derecho sobre el bien –ej: suscribir un documento–.

Así también, es necesario referirnos a los abusos de confianza, que se configuran cuando el agente, haciendo uso de una relación de confianza, ingresa en el inmueble pero luego permanece en él mediante una interversión del título, es decir, atribuyéndose uno mejor, modificando unilateralmente el que le dio causa a su ingreso al inmueble. Se ha dicho que “Resulta constitutiva del delito de usurpación, por interversión del título, la conducta del empleado que, culminada la relación laboral, permanece ocupando la vivienda que le había sido otorgada como accesoria al trabajo[7]; “Corresponde condenar por el delito de Usurpación a quien quedó al cuidado de una vivienda que luego se negó a restituir, pues, mediante abuso de confianza, despojó al titular de la posesión del inmueble de su propiedad cambiando el título en virtud del cual ocupaba aquél y permaneciendo en el mismo[8].

Luego, es dable referirse al último medio de comisión previsto en el artículo, clandestinidad, que el derogado Código Civil en el 2369, definía: “la posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse”.  Con referencia a la clandestinidad, ha dicho la jurisprudencia: “La clandestinidad como medio comisivo del delito consiste en una ocupación subrepticia de la propiedad, con ocultación y aprovechando la ausencia del tenedor, poseedor o cuasiposeedor[9]. Ya dijo Donna, citado en distintos fallos: “para la ley civil, habrá clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la ocultación de los actos, como ser la extensión de un sótano a la propiedad del vecino. Segundo, cuando se tomó en ausencia del poseedor, como cuando si el poseedor no está el autor entra en la vivienda. Y tercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tenga derecho a oponerse, no se entere, como ser la toma de una casa de noche[10].

Por último, luego del breve análisis de la figura bajo estudio, no hay que dejar pasar por alto que el derecho penal es de ultima ratio, cuya finalidad es la imposición de una pena. Por ende, no hay que descartar el ámbito civil para una contienda sobre esta problemática.

[1] Creus, Carlos; Boumpadre, Jorge, Derecho Penal-Parte Especial, 7º Ed., T. I., Ed. Astrea, Bs.As., 2007, p. 613.

[2] Juzgado Federal de Tucumán N° II, Expte. N° 53.156/09, causa caratulada U.N.T. s/ su denuncia, voto en disidencia de la Dra. Marina Cossio de Mercau , 15 de noviembre de 2010.

[3] Cámara 04 de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Santiago del Estero, Sentencia Nº11034, Causa caratulada “Sara Corbalan c/ Coronel Daniel A., Acuña Karina N. s/ Usurpación de propiedad”, 5 de abril 2001.

[4] Superior Tribunal de Justicia, San Salvador de Jujuy, “Gutierrez Oscar Audberto s/ Recurso de Casación” int. en Expte. 191/00 p.s.a.Usurpación de propiedad-Perico Sentencia 367/00, 19 de Febrero 2001

[5] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Capital Federal, Sala II, “Fernandez Chamorro, Guillermo s/ Usurpacion”, 6 de junio 1991, Id. SAIJ: FA91060292.

[6] Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, causa Nro. 22.717, caratulada “Baguear, Miguel”, 16 de junio 2004.

[7] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Capital Federal, Sala IV, “Casagrande, Roberto H. s/ Usurpación, 7 de agosto 2002, Id. SAIJ: G0021282.

[8] Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, Nro.Fallo: 12210005, “Pared, Maria Amalia s/ Usurpación” 20 de septiembre 2012.

[9] Cámara 04 de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Santiago del Estero, Causa caratulada “Sara Corbalan c/ Coronel Daniel A., Acuña Karina N. s/ Usurpación de propiedad”, 5 de abril 2001.

[10] Donna, Edgardo A., Derecho Penal, Parte Especial, T. II B-p.738. Citado en causa Nº 11/14, caratulada “Perruchoud, Celeste C. s/ Usurpación – Recurso de Casación-, Sentencia Nº219, Cámara de Casación Penal de Paraná.

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Familia y Sucesiones Nro 122 – 18.08.2017

Se ha planteado que esta nueva figura que incorpora el Código Civil y Comercial es una herramienta con perspectiva de género. Lo que cabe hacer algunas aclaraciones para analizar y fundar dicha afirmación y no confundirla con el contenido para que proceda su aplicación.

La compensación está destinada a compensar la situación en la que se encuentran aún hoy muchas mujeres que han construido una familia basada en una división de roles estereotipados en la cual la mujer es la encargada del cuidado de los/as hijos/as y de las tareas del hogar y el varón es el proveedor económico del grupo familiar[1].  Éste sería el fundamento de la institución con perspectiva de género, es decir, reconociendo las diferencias del género femenino sobre el masculino, dotándolo de adjetivos calificativos como si fueran naturales.

Gamba plantea que la categoría de género es una definición de carácter histórico y social acerca de los roles, identidades y valores que son atribuidos a varones y mujeres e internalizados mediante los procesos de socialización. Algunas de sus principales características y dimensiones son: 1) es una construcción social e histórica; 2) es una relación social; 3) es una relación de poder; 4) es una relación asimétrica; 5) es abarcativa (porque no se refiere solamente a las relaciones entre los sexos, sino que alude también a otros procesos que se dan en una sociedad: instituciones, símbolos, identidades, sistemas económicos y políticos, etc.); 6) es transversal (porque no están aisladas, sino que atraviesan todo el entramado social); 7) es una propuesta de inclusión (porque las problemáticas que se derivan de las relaciones de género sólo podrán encontrar resolución en tanto incluyan cambios en las mujeres y también en los varones);  8) es una búsqueda de una equidad que sólo será posible si las mujeres conquistan el ejercicio del poder en su sentido más amplio (como poder crear, poder saber, poder dirigir, poder disfrutar, poder elegir, ser elegida, etcétera)[2].

Este análisis no se circunscribe a un determinado caso descontextualizándolo de la sociedad en la que se lo ubica, sino que se lo toma y se lo enmarca en un determinado contexto sociohistórico, bajo un determinado procedimiento, marco normativo nacional e internacional, entre otras cosas.  En casos donde puedan encontrarse comprometidos los derechos de las mujeres, debe siempre privilegiarse el estudio de la causa desde una perspectiva de género[3].

Con respecto a los adjetivos calificativos dados como si fueran naturales, esto se relaciona con el ejercicio de la violencia simbólica establecido en la Ley 26.485, que es aquella que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmite y reproduce dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad. Como por ejemplo, si la relación de pareja se basó en imponer arbitrariamente roles como que el hombre era el encargado de estudiar, trabajar, formarse y proveer los recursos económicos al grupo familiar; y la mujer la encargada del aseo y el cuidado y/o educación de los niños, es un claro ejemplo de asignación de roles en virtud del género. Dicha situación se devela injusta con la ruptura, en la que la mujer encontrará serias dificultades para estudiar, capacitarse y trabajar de proyección al futuro. Esto no significa que para su aplicación se deba analizar el contenido de lo que llevó a la ruptura de la pareja. La compensación procede haya o no situaciones de violencia de género en el ámbito familiar de cualquier tipo (física, psicológica, sexual, económica). Se encuentra completamente alejada de la noción de culpabilidad o reproche en el modo en que aconteció la ruptura: no importa por qué se solicita el divorcio, qué sucedió durante la unión para decidir su finalización, sino cuáles son las consecuencias objetivas que el divorcio provoca a quienes fueran cónyuges[4].  Lo importante es que se verifique la existencia de las pautas para dar lugar o no al instituto. Estas son todas de índole objetiva que no indagan sobre conductas culpables por parte de los cónyuges[5].

[1] Robba, Mercedes, La compensación económica en el divorcio, Revista nro. 4 sobre actualidad en Derecho de Familia, Ediciones jurídicas, 2016.

[2] Gamba, Susana, ¿Qué es la perspectiva de género y los estudios de género?, Mujeres en red: Periódico Feminista, marzo del 2008, http://www.mujeresenred.net/spip.php?article1395

[3]  “Luna Vila, Diana s/ recurso de casación”, Registro Nº 1337/16.4, Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV.

[4] “Fundamentos” en Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto 191/2011, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 559; y Lloveras, Nora, El divorcio en el Anteproyecto de Código Civil, SJA del 20/6/2012; JA, 2012-II.

[5] Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa, El divorcio sin expresión de causa y los deberes y derechos matrimoniales en el nuevo Código, La Ley 2015-C, 1280.

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JURISPRUDENCIA Diario Laboral Nro 126 – 17.08.2017

Burghi, Florencia Victoria c/ Swiss Medical ART S.A. s/ accidente- ley especial”, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, 03/08/2017

Aseguradora – Riesgo – Trabajo – Ley N° 24.557 – Incapacidad laboral – Planteo de inconstitucionalidad

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COMENTARIO A FALLO Diario Laboral Nro 126 – 17.08.2017

 

III. Exceso reglamentario. Segunda Contradicción

Los pactos internacionales citados establecen expresamente que las restricciones al derecho a sindicalizarse deben hacerse por ley.

Específicamente, el artículo 30 de la CADH establece que “Las restricciones permitidas de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas por la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva N° 6/86, interpretativa del artículo citado, establece que los derechos fundamentales sólo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresión legítima de la voluntad de la Nación y que, la expresión “1eyes” no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado.

En este caso, la Corte reconoce expresamente que la prohibición de que los miembros de la policía provincial gocen de derechos sindicales surge de los artículos 42 y 205 del Decreto Reglamentario N° 1050/09.

Asimismo, sostiene que la legislación local satisface la exigencia contenida en el artículo 30 de la CADH y cita como fundamento la Opinión Consultiva N°6/86, la cual admite que las restricciones sean impuestas no sólo por leyes sino también por otras normas delegadas.

Es allí donde incurre en la segunda contradicción, al confundir un decreto reglamentario con delegación legislativa.

Entonces, ¿el Decreto N° 1050/09 es un reglamento de ejecución o un decreto delegado?

Como es sabido, ambas categorías normativas tienen un régimen constitucional diferente: los reglamentos delegados se rigen por las condiciones de validez sustantivas y formales que establece el art. 76 (materia determinada de administración o de emergencia pública, fijación de un plazo para la delegación, establecimiento de las bases de la delegación por la ley delegante, etc.) y los reglamentos ejecutivos por las establecidas por el 99 inc. 2º[1].

El carácter excepcional de la delegación legislativa y la técnica legislativa utilizada evidencia que no nos encontramos frente a un decreto delegado, sino frente a un reglamento de ejecución de la Ley Provincial N° 13.982. Ello, toda vez que no existe transferencias de competencias propias del sujeto delegante al sujeto delegado, como tampoco los requisitos de validez propios de la delegación como lo son las bases y el plazo.

Habiendo determinado la naturaleza de la norma, cabe preguntarnos si la misma incurre en exceso reglamentario.

Sobre este punto es importante señalar que la Ley N° 13.982 solamente ha prohibido a los miembros de la policía provincial actividades incompatibles con la función policial y que no existe en ella restricción expresa a la libertad de asociación con fines gremiales.

En estas condiciones, el decreto en cuestión so pretexto de reglamentar y determinar las actividades, que resultan incompatibles con la función policial, restringió de manera absoluta el derecho constitucional de un grupo determinado prohibiendo su participación en actividades gremiales.

Conforme lo expuesto y la normativa citada precedentemente, dichas restricciones solo pueden provenir de una ley emanada del Poder Legislativo, o excepcionalmente de un decreto delegado, y no de un reglamento de ejecución.

Ante ello, cabe recordar que la reglamentación sólo puede versar sobre aspectos menores, “pormenores o detalles” de la ley sin alterar su espíritu y deben ser fieles al bloque de legalidad, evitando invadir áreas propias del poder legislativo.

Así las cosas, el Decreto N° 1050/09 de manera evidente ha incurrido en exceso reglamentario al invadir áreas propias del Poder Legislativo y violar la garantía de reserva de ley de los derechos fundamentales.

Al respecto, la CSJN ha dicho “Que, no obstante, por amplio que se considere el ámbito de autonomía que el Poder Ejecutivo puede ejercer en esa materia, cabe tener presente que el poder de reglamentar no llega nunca a consentir la desnaturalización del derecho (Fallos: 300:1167; 306:1311; 316:3104, considerandos 7° y 8°; 318:189, considerando 8° y doctrina de Fallos: 292: 517; 306:1694 y 311:506, entre otros), principio cuya observancia corresponde extremar cuando el poder administrador ingresa en un ámbito propio de la competencia legislativa (…)[2].

 

  1. Conclusión

La Corte ha incurrido en dos contradicciones a lo largo del fallo analizado, primero al sostener que el art. 14 bis ha excluido a las fuerzas de seguridad del derecho de sindicalización y al mismo tiempo reconocer el carácter general de dicho derecho.

En segundo lugar, al confundir la naturaleza del decreto que restringe el derecho de sindicalización con la delegación legislativa y, por lo tanto, sostener su validez constitucional.

Desde mi perspectiva, y coincidiendo con los votos en disidencia, entiendo que el derecho a sindicalizarse reconocido en el art. 14 bis es de todos los trabajadores sin distinción.

Sin perjuicio de ello, como todo derecho se encuentra sujeto a las leyes que reglamenten su ejercicio. Leyes entendidas como norma emanada del Poder Legislativo, excepcionalmente decreto delegado o decreto de necesidad y urgencia, siempre y cuando cumplan con los requisitos constitucionales de validez.

Cabe resaltar que la sindicalización de las fuerzas armadas y de seguridad es un tema de sensibilidad histórica y social. Por ende, al analizar este tipo de derechos tanto el Legislador como el Poder Judicial deben poder abstraerse y ser lo más objetivos posibles.

En este aspecto, concuerdo con lo expresado por el Dr. Rosatti[3] en su voto en disidencia, al sostener que dichos grupos tienen derecho a asociarse en instituciones sindicales, y lo que sí debería restringirse con especial cuidado son los derechos y garantías reconocidos en el segundo párrafo del artículo 14 bis, es decir, las actividades gremiales en particular que podrían afectar al resto de la sociedad.

 

[*] El presente corresponde a la continuación del artículo publicado en el Diario Nº 125 (17.08.2017):

[1] Alfonso Santiago (h), Régimen constitucional de los reglamentos ejecutivos, p. 19.

[2] Fallos 226, XXXII.

[3] Considerando 6° y 7° de su voto en disidencia.

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