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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Penal Nro 176 – 15.12.2017

Era el año 2014. Concurro a una Jornada a la que me invitaron dos grandes amigos y mejores profesionales, los licenciados en Criminalística Luis Olavarría y Roberto Granja, organizadores del evento. Cursamos nuestra carrera hace más de 30 años en la UBA, Facultad de Derecho.

El único tema era manchas sangre en la escena del hecho, en todos sus aspectos. Entre los asistentes se encontraba una joven Fiscal, con la que compartimos unos minutos de charla. Relata que viene a interiorizarse del tema porque tiene un caso que la preocupa. Cambiamos tarjetas.

Las hijas de la víctima eran dos docentes, y desde el día que lo encontraron asesinado no tuvieron paz pensando en su asesino en libertad. Desconocían cómo encarar esta situación. Hubo cambio de abogados, recorrieron infructuosamente pasillos de Tribunales, esperando una respuesta que no llegaba.

Finalmente, en la UFI de Berazategui se encuentran con la Sra. Fiscal que menciono al principio. Se trata de la Dra. María de los Ángeles Attarian Mena, quien, según palabras de las damnificadas, era la primera vez que alguien las escuchó con atención, y estaba dispuesta a investigar el caso exhaustivamente. Por eso su presencia en aquella Jornada sobre estudios en manchas de Sangre donde nos conocimos. Guardó mi tarjeta y ante la desesperación de estas mujeres les sugiere que me llamen, tal vez pudiera ayudarlas en el esclarecimiento del caso, desde la óptica de mi profesión.

Meses después, un sábado se comunican conmigo. Preguntan si es posible que nos encontremos. Habían asesinado a su padre, y querían llegar al autor. No perdimos tiempo, y esa misma tarde se produjo la entrevista. Traían consigo un juego de fotocopias completa de la causa, que ellas habían releído mil veces señalando lo que les parecía importante. Me marcaban una foto con una mancha de sangre en el piso del dormitorio donde fue encontrado este hombre. Mi respuesta les trajo inmenso alivio. Relataron todo lo que habían investigado por sus propios medios. Las escuché atentamente, y advertí que la vida les enseñó ante la adversidad, a ser minuciosas e incansables investigadoras.

Su padre, José Rodríguez las había educado con cierta rigidez, inculcando en ellas el camino del esfuerzo, de la honradez y perseverancia y aplicaron este bagaje de enseñanzas para descubrir su propio crimen.

Desoyendo lo que aprendí en la Universidad, que para ser objetivo no debíamos involucrarnos más que profesionalmente en cada caso, utilicé mi método de siempre. Escuchar a los familiares, quienes son los que finalmente nos brindan detalles de la víctima que nos conducen a saber el porqué de su muerte, sus costumbres, con quien se vinculaba. Fue una enorme ayuda para llegar al esclarecimiento del caso, y compartimos varios días en mi estudio donde seguían aportando datos. Contaban con el apoyo oficial de dos inmensos profesionales: La Dra. Attarian Mena y el Crio. Mayor de la Policía de la Provincia de Buenos Aires Julio Di Marco, quien encaraba desde su especialidad, el seguimiento de teléfonos de sospechosos. Ahora si entraremos directamente a la causa.

Como era previsible quería conocer todo de este hombre. Y comienza el relato: se trataba de un joven jubilado, muy alto y fuerte. Era viudo y con deseos de rehacer su vida. Metódico, ahorrativo, muy cuidadoso de la seguridad de su casa. Todas las mañanas se levantaba muy temprano, compraba el diario, realizaba las compras en la zona. Almorzaba y cenaba temprano. No era amante de bebidas alcohólicas. Jamás tiraba la comida que sobraba. La guardaba en la heladera. Tenía un defecto profesional. Había trabajado más de 40 años en una compañía de luz, por lo que jamás dejaba enchufado un aparato eléctrico que no utilizara. Después de cenar se sentaba en el living a mirar televisión. En verano vestía siempre un short con camisa de mangas cortas, que arremangaba, zapatillas y medias. Al llegar a su casa, en especial los días de mucho calor colgaba la camisa en una silla y se quedaba con el torso desnudo dentro de la casa. Le gustaba cocinar. Solía hacer arreglos en la casa donde compartiera su vida con su mujer y sus hijas. Al fondo de la casa tenía su taller y las últimas tareas que realizó fue pintar las rejas de su casa, según cuentan los vecinos.

Su casa era un bunker. No solo había rejas en la cerca, que eran muy altas, sino también en ventanas y en la puerta de acceso. Además tenía un perro guardián que lo alertaba ante la presencia de extraños. Nadie más que su familia ingresaba. Era sumamente desconfiado.

El día 21 de diciembre de 2014 fue el último día que se demostró que estaba vivo. Sus hijas se comunicaban con él diariamente, ya sea concurriendo al lugar o llamándolo por teléfono, siempre en el horario  de entre las 19.00hs y 19.30hs. Ese día, quedó registrado la llamada de su hija a las 19.14hs. Se lo escuchaba feliz. Le contó que había preparado pan dulce para obsequiarles ante la proximidad de la Navidad. Al día siguiente debía concurrir a determinado lugar. Su yerno se ofrece a llevarlo. Es entonces cuando se escucha la voz de una mujer, quien le decía que iría ella, por lo tanto José elige esta acompañante. Al otro día alrededor de las 16hs su yerno pasa por la puerta y observa todo cerrado y las cortinas bajas por lo que supone que había salido. Ese mismo día, como era su costumbre, su hija lo llama a la hora de siempre y no contesta. Se preocupa y como se encontraba lejos del lugar  le pide a su hermana que pase por el domicilio de su padre, que extrañamente no contestaba el teléfono. Así lo hace. Al llegar observa la puerta cerrada sin llave y el perro en la puerta totalmente dopado, como adormecido. Se asusta y llama a un vecino, para que la acompañe. Allí descubren un gran desorden en el living, y José muerto sobre su cama, lo cubría una plancha de tergopol. Al correrla se lo observa con  la cabeza ensangrentada, vestía short, el torso desnudo y descalzo. Declaran en sede policial que la última vez que hablaron con él, fue el día anterior por la tarde, que escucharon la voz de una mujer. Varios vecinos relatan que ese día por la mañana José entraba y salía en compañía de una mujer de unos 45 años, y su característica era una cicatriz en el cuello. Otro vecino declara haber pasado a “la tardecita” y que escuchó quejidos de José. Esto es de gran valor para comenzar con la investigación. Era el día que comenzaba el verano, el día más largo del año, por lo tanto la tardecita podría indicar las 20.00hs y aún era de día.

Ese día la Unidad de Criminalística llega en busca de rastros, toman fotografías que resultaron de enorme valor para llegar a la verdad. El médico legista y el forense que efectúa la autopsia, no coinciden con la data de muerte. Debemos pensar que era un día de mucho calor y la descomposición de cuerpo es más rápida en un lugar cerrado.

Y aquí comienza mi investigación. Leer toda la causa varias veces, en busca de un dato, una pista. Observar y ampliar las fotografías para obtener mayores detalles. Comenzamos a definir cuál fue la escena primaria y la secundaria.

 

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Familia y Sucesiones Nro 138 – 15.12.2017

Desde el 10 de febrero del 2014 los Asambleístas ecuatorianos, aprobaron el Código Orgánico Integral Penal, cuya fecha de vigencia entró a partir de ciento ochenta días después de su publicación tal como fue dispuesto en la Disposición Final, en cuanto a las materias no penales, no fue excepción, pues en Ecuador fue aprobado el 23 de mayo del 2015 el Código Orgánico General de Procesos, cuya vigencia fue a partir de doce meses contados posterior a su fecha de publicación en el Registro Oficial, es decir, vigente a partir con estos cuerpos normativos en Ecuador, la oralidad es el principio y la esencia de la sustanciación de los casos o juicios penales y también aquellos que sean de materia no penal.

Ahora bien, respecto de la materia de Niñez y Adolescencia, existe el Código Orgánico de Niñez y Adolescencia, ley de la materia, que desde el 03 de enero del 2003 en adelante pues fue reformado continuamente, es así que el 28 de julio del 2009 se introducen las reformas correspondientes a la sustanciación de los procesos o juicios por alimentos y con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos, algunas disposiciones legales en este código sustantivo fueron derogadas. Sin embargo, la medida cautelar de apremio personal que se estableció en el Art. 22 innumerado del código sustantivo fue derogado, sin variar mayormente en su fondo el texto y fue incorporado en el Art. 137 del Código Orgánico General de Procesos.

La medida cautelar de apremio personal en el Ecuador, es el primer mecanismo que es solicitado por las y los actores o actoras en los procesos judiciales por alimentos, cuando los alimentantes incurren en mora de dos o más pensiones alimenticias, que el reconocimiento evidente de los avances tecnológicos en cuanto al registro de pensiones alimenticias en el sistema único de pensiones alimenticias por parte del Consejo de la Judicatura en Resolución 198-2015, constituyó un enorme paso hacia aquella transparencia de las deudas y de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, no así la búsqueda por parte de los Asambleístas de mecanismos alternativos del apremio personal al momento de la aprobación del Código Orgánico General de Procesos, que permita mediante la correspondiente reforma de ley, aquel mecanismo que pudiere ser más eficaz. En el régimen anterior presidencial a través del Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social en el año 2014 se apertura el préstamo quirografario para pago de pensiones alimenticias, iniciativa que sólo pueden acceder las personas que poseen ingresos económicos bajo relación de dependencia o afiliados bajo actividad económica independiente en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y no tiene cobertura para todos los alimentantes que adeuden pensiones.

En Ecuador, se reconoce los Instrumentos Internacionales ratificados en segundo orden, así establece el Art. 172 de la Constitución del Ecuador[1], el Derecho a la libertad reconocido por el Ecuador no sólo en la Constitución en el Art. 66[2], sino en la ratificación de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en el Art. 7 siendo que al final de este artículo establece que nadie será detenido por deudas, determinándose claramente “Este principio ni limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.”, y entonces en el Art. 66 numeral 29 literal c) establece que la persona si puede ser privada de su libertad en el caso de pensiones alimenticias. [3]. , es indudable que el principio del interés superior del niño determinado  en la Convención sobre Derechos del Niño también está consagrado en el Art. 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia[4], de tal manera que dicha medida cautelar nace como una forma de sanción al alimentante a fin de garantizar el derecho a la alimentación que tienen los niños, niñas y adolescentes no sólo en el Ecuador sino en otros países de América Latina.

Con el CASO No. 012-17-SIN-CC del 10 de mayo del 2017[5] los señores Jueces Constitucionales de la Corte Constitucional del Ecuador, declararon la inconstitucionalidad del precitado Art. 137 del Código Orgánico General de Procesos, cambiándose el procedimiento para el otorgamiento de la medida cautelar de apremio personal, de la directa emisión de la boleta de apremio personal electrónica que era antes a la convocatoria de una Audiencia previa a emitirse la medida cautelar de apremio personal con el fin de que justifique el alimentante si posee enfermedad catastrófica, impedimento físico, carencia de ingresos económicos suficientes para el pago de pensiones alimenticias así: “….En caso de que el alimentante incumpla el pago de dos o más pensiones alimenticias sean o no sucesivas, la o el juzgador a petición de parte, previa constatación del incumplimiento del pago pecuniario o no pecuniario, dispondrá la prohibición de salida del país y convocará a audiencia que deberá realizarse en un término de diez días conforme a este artículo. La audiencia tendrá por objeto determinar las medidas de apremio aplicables de acuerdo a las circunstancias del alimentante que no le permitieron cumplir con el pago de sus obligaciones, por lo que no se discutirá sobre el monto de las pensiones adeudadas u otros aspectos que no tengan que ver con su objeto. Si el alimentante no compareciere a la audiencia, la o el juzgador aplicará el régimen de apremio personal total. Si el alimentante no demostrare de manera justificada su incapacidad de cumplir con el pago de las pensiones adeudadas a causa de no tener actividad laboral ni recursos económicos; o, ser persona discapacitada, padecer una enfermedad catastrófica o de alta complejidad que le impidan el ejercicio de actividades laborales, la o el juzgador dispondrá el apremio total hasta por treinta días; los apremios reales que sean necesarios; prohibición de salida del país; y, el pago por parte de los obligados subsidiarios..”.

Con esta declaratoria de inconstitucionalidad sustitutiva del Art. 137 del COGEP se encuentra vigente en el Ecuador este procedimiento, hasta que la Asamblea Nacional apruebe el correspondiente contenido o reforma al respecto de la medida cautelar de apremio personal del alimentante que incurriere en mora de pago de pensiones alimenticias, conociéndose en diversos medios locales televisivos y radiales, la carga procesal adicional  por la realización de este tipo de Audiencias en las Unidades Judiciales de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, pues el accionado o alimentante conoce sus obligaciones previamente, porque fue citado dentro del proceso y convocado a una Audiencia para resolver el caso, con la vigencia de esta Sentencia, es volver a convocar a una Audiencia nuevamente es decir se realiza una doble carga procesal. Sin embargo, este cambio de procedimiento en la forma y tipos de apremios personales, tuvo su motivación esta decisión por la existencia del caso de un alimentante que pertenece a los grupos de atención prioritaria informó padecer una enfermedad catastrófica, que la Constitución del Ecuador en el Art. 35 [6]protege y que al momento de otorgarse en su contra dicha medida cautelar de apremio personal, no fue considerado su Derecho por el estado de su  salud, frente a la deuda por mora en el pago de pensiones alimenticias mantenía en un juicio por alimentos.

En conclusión, con esta Sentencia en la que fue emitida la declaratoria de inconstitucionalidad del precitado Artículo del COGEP, se fija un único procedimiento o forma de ordenarse las medidas cautelares de apremio personal total o parcial en Audiencia, con la justificación del alimentante de su actual  estado de salud o si es que tiene imposibilidad de obtener ingresos económicos presentados en Audiencia, se garantiza  el derecho del alimentante que pertenezca al grupo de atención prioritaria o vulnerable que garantiza y protege la Constitución del Ecuador.

[*] Magister en Derecho Laboral, Mediadora, actualmente Juez en la Unidad Judicial Norte 2 de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia en Guayaquil / Ecuador.

[1] Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.

[2] El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte.

[3] Que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias.

[4] El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.

[5]https://www.corteconstitucional.gob.ec/sentencias/relatoria/relatoria/ficha.php?metodo=generarFichaHtml&caso=012-17-SIN-CC

[6] Capítulo tercero Derechos de las personas y grupos de atención prioritaria.- Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad.

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DOCTRINA EN DOS PÁGINAS Diario Laboral Nro 143 – 14.12.2017

El concepto de acoso laboral y su prueba

El concepto “mobbing” (acoso laboral) se refiere al hostigamiento psicológico efectuado por el superior jerárquico o compañeros de trabajo mediante comportamientos hostiles sistemáticos y prolongados en el tiempo dirigidos hacia un trabajador, que lo disminuyen en su salud psicofísica y/o dignidad, con la finalidad de provocarle un malestar psicológico tal, que derive en su renuncia o sometimiento a condiciones laborales inferiores[1].

La nota distintiva del mobbing reside en que la agresión psicológica ejercida sistemática y recurrentemente por el acosador tiene una intencionalidad subjetiva y perversa de generar daño o malestar psicológico a una víctima en particular; provocar su destrucción psicológica y consecuente sometimiento; y/o su egreso de la organización empresarial o del grupo.

A modo ejemplificativo nos referiremos a un reciente caso[2], donde la Sala IV entendió que existió acoso laboral hacia el actor en tanto sufrió destrato y el vaciamiento de su puesto de trabajo y fue objeto de una serie de conductas puntualmente direccionadas a minar su confianza y con “la clara intencionalidad de que éste renunciara a su empleo”.

Dicho acoso laboral se configuró a través del siguiente conjunto de conductas que la empleadora efectuó con respecto al actor[3]: 1) se lo privó sin fundamento de los aumentos salariales que la empleadora le otorgó a otros empleados que estaban en similar situación que él – incluso quienes reemplazaron al actor en puestos jerárquicos; 2) los testigos brindaron datos atinentes a cómo se lo fue apartando de cada uno de los puestos desempeñados -y que en su lugar se nombró a otras personas con menor antigüedad y experiencia y que habían sido capacitadas por él- hasta quedarse sin tener prácticamente ninguna función, no obstante la trayectoria, el reconocimiento y la ascendencia que aquél tenía entre sus pares[4]; 3) un testigo afirmó que el superior jerárquico del actor “se oponía a que el accionante desempeñara otras funciones aparte de hacer sólo docencia” y que manifestaba “a viva voz” que no quería que el actor estuviera ahí y que se filtraba información de que querían que el actor renunciara; 4) el actor no tenía asignado un lugar físico; 5) la accionada eliminó el nombre del actor del listado de internos telefónicos de la demandada, y 6) cuando al presentarse el accionante a solicitar la dación de tareas en la sede de la demandada, no se le dio efectiva respuesta a su solicitud.

Tal como ocurrió en el fallo citado y en otros precedentes, a fines de considerar acreditado el acoso laboral, los magistrados podrán acudir a las presunciones judiciales y a las cargas dinámicas probatorias[5], así como al análisis de acuerdo con los principios de la sana crítica, apreciando el material probatorio en su conjunto[6].

  1. La reparación del daño moral

El acoso laboral generó, a criterio de la Sala IV, un daño extracontractual[7] que excede el despido, pues el actor “sufrió molestias e inconvenientes en su vida de relación, que integran el capítulo de los daños extrapatrimoniales”. Por ello, admitió la procedencia de una indemnización por daño moral por la suma de $80.000.

Para justificar la cuantificación del daño moral, la Sala IV manifestó que: 1) deben tenerse en cuenta las vicisitudes por las que debió transitar el accionante a partir del comportamiento desplegado por su empleadora; 2) se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, y “es posible justipreciar el daño dentro de lo humanamente posible teniendo en cuenta las angustias, miedos, padecimientos y tristezas propios de la situación vivida”.

En un caso similar se ha resarcido el daño moral causado por mobbing bajo la consideración de que “el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extra-patrimoniales”[8].

Si bien la cuantificación es dificultosa, algunos elementos a tomar en cuenta son la magnitud y duración del hecho ofensor, las circunstancias del ámbito injuriante, la situación personal de la víctima, su salario y antigüedad[9].

Para su valoración no siempre es determinante el resultado de la pericia psicológica, ya que se trata de un rubro diferenciado[10].

Cabe tener presente que en los casos de acoso laboral el empleador deberá reparar todos los daños y perjuicios[11] que haya sufrido el trabajador, incluyendo no sólo el daño moral y el daño material, sino también el daño psíquico, y el lucro cesante[12].

En definitiva, en los casos de mobbing la reparación del daño moral como rubro indemnizatorio autónomo depende de las circunstancias del hecho y de la relación laboral que deberán ser evaluadas por el magistrado mediante la sana crítica. 

[*] Abogada por la Pontifica Universidad Católica Argentina. Master en Derecho Empresario en la Universidad Austral.

[1] CNAT, Sala X, 29/4/2011, “S., J.D. c/Fooprint SA s/despido. CNAT, Sala II, 16/9/2011, “D., J.B. c/ Coto CICSA s/despido”. La ley 26.485 incluye dentro de la violencia laboral la discriminación y el mobbing (artículo 6 inciso c).

[2] CNAT, Sala IV, A., M. R. c/Instituto Cardio Vascular de Buenos Aires SA y Otros s/Despido, 11/07/2017.

[3] Para ver otro estilo de conductas que configuran acoso laboral puede consultarse los siguientes fallos: CNAT, Sala I, “B. F. J. L. c. Bosan S.A. s/ otros reclamos – mobbing”, 07/12/2016 (hace alusión a agresiones verbales e insultos); CNAT, Sala X, 30/11/2016, “S., M. E. c. Jardín del Pilar S.A. y otro s/ accidente – acción civil, Expte. N° 41.325/2011/CA1 (se quitó a la actora tareas y responsabilidades con el fin de desmotivarla por decisión del directorio de la empresa y dejó de ser convocada a las reuniones de su sector y se coordinaban acciones sin su intervención) y CNAT, Sala II, 25/08/2016, “B. V., C. G. c. Soluciones Agrícolas SA y otros s/ despido”, Expediente N° 3537/12 (le gritaban a la actora; le ordenaban de mala manera y cuando quedó embarazada le mandaron a hacer cosas que no correspondía a una embarazada).

[4] Esto respaldado por la documental y por lo informado por la perito contadora que corroboró la menor antigüedad que cada uno de los empleados que reemplazó al actor tenían con relación a éste.

[5] CNAT, Sala I, 31/05/2017, “H. Y. A. c. Telecom Argentina S.A. s/ despido”, Causa N° 28649/2013/CA1. CNAT, Sala I, 28/11/2012, “C., S.M.c/BBVA Banco Francés y otro s/despido.

[6] CNAT, Sala I, “B. F. J. L. c. Bosan S.A. s/ otros reclamos – mobbing”, 07/12/2016. CNAT, Sala II, 25/08/2016, “B. V., C. G. c. Soluciones Agrícolas SA y otros s/ despido”, Expediente N° 3537/12.

[7] El empleador incurre en responsabilidad extracontractual pues comete un acto ilícito (CNAT, Sala X, 30/11/2016, “S., M. E. c. Jardín del Pilar S.A. y otro s/ accidente – acción civil, Expte. N° 41.325/2011/CA1).

[8] CNAT, Sala I, 31/05/2017, “H. Y. A. c. Telecom Argentina S.A. s/ despido”, Causa N° 28649/2013/CA1, con cita de Fallos: 334: 376, Considerando 11° y Recurso de Hecho V.G.B. c. Hospital Vicente López y Planes Unidad Hospitalaria de General Rodríguez s/ accidente de Trabajo”, 04/06/2013.

[9] CNAT, Sala II, 25/08/2016, “B. V., C. G. c. Soluciones Agrícolas SA y otros s/ despido”, Expediente N° 3537/12.

[10] CNAT, Sala I, 03/08/2015, “Valente, Antonio Francisco c. Ledesma S.A. s/ despido” Expediente N° 42.589/2011.

[11] Artículo 35 de la ley 26.485.

[12] CNAT, Sala II, 29/12/2010, “M., J. c/ Coto CICSA s/despido. CNAT, Sala I, 17/10/2011, “R., M. F. c/ Administración Federal de Ingresos Públicos AFIP s/ Despido. CNAT, Sala II, 16/2/ 2012, “R. F., P c/ Citytech S.A. s/mobbing”.

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