Derecho Para Innovar
La Argentina necesita recuperar la confianza perdida a los fines de atraer nuevas inversiones, consolidando la seguridad jurídica y dotándose de instrumentos internacionalmente exitosos, además de eficaces y sólidos. En este contexto, se presenta el régimen de contratación denominado Participación Público-Privada (PPP) como un marco regulatorio sumamente flexible. Por un lado, se muestra como una solución a los acuciantes problemas de inversión en infraestructura que se ve inmerso nuestro país. Por el otro, pretende combinar la experiencia del sector privado y la posibilidad de financiación que puede conseguir el Estado Nacional de organismos internacionales dentro de un régimen alentador para quien desee invertir.
La infraestructura pública incide no sólo en las condiciones de vida y salud de la población sino también en el crecimiento de la actividad productiva. Por ello, resulta sumamente necesario implementar nuevos esquemas de participación y asociación entre el sector público y el sector privado para el desarrollo de obras, pues no es viable un proceso de desarrollo sostenible sin inversiones en infraestructura pública. En este sentido, la experiencia demuestra que un buen desarrollo de infraestructuras básicas provoca un impacto altamente positivo en la productividad, el crecimiento económico y la competitividad internacional de un país y, por sobre todo, contribuye decisivamente al bienestar y prosperidad de la sociedad.
Es en este contexto donde resurgieron en la Argentina –luego de los decretos del Poder Ejecutivo Nacional Nº 1299/2000 y N° 967/2005– los contratos de PPP que prevén que el privado, en asociación con el Estado, construya y obtenga la financiación para llevar adelante un proyecto definido con claridad de antemano, y que el Estado o el mismo proyecto realicen el repago de la obra con una utilidad razonable en plazos largos.
El Congreso de la Nación acaba de sancionar (16/11/2016) el nuevo régimen de PPP que apunta a establecer una modalidad sumamente flexible de contratación para el Estado, a la vez que permitirá lograr mejores perspectivas para el financiamiento de proyectos de infraestructura y servicios por parte de capitales privados.
Ahora bien, dentro de un régimen de PPP coexisten una multiplicidad de intereses diversos provenientes de todos los sectores involucrados: empresas constructoras, entidades bancarias, financistas, proveedores de materiales, pequeñas y medianas empresas, el Gobierno argentino, sectores políticos opositores, asociaciones gremiales, organizaciones medioambientales, lugareños, etc. Es ahí donde un país como Argentina necesita de una ley marco que pretenda amalgamar la rentabilidad social y económica que busca el Estado, la rentabilidad política que pretende el Gobierno, la rentabilidad económica que ansían los inversores, la contraprestación por el pago de los tributos que anhelan los ciudadanos, y la posibilidad de una mejor calidad de vida que espera la sociedad. Son todos intereses distintos cuya comunión demandará de un fuerte compromiso social con el objetivo de llegar a un consenso que beneficie a todos los involucrados.
Es importante señalar que el esquema de PPP es alternativo a los sistemas tradicionales de contratación pública. Los tres contratos clásicos (obra pública, concesión de obra pública y de suministro) poseen mecanismos de distribución de riesgos que no resultan del todo atractivos para los inversores locales y extranjeros. Es ahí donde el régimen de PPP se torna interesante en tanto permite aplicarse a un sinfín de proyectos que, de otro modo, no sería eficiente o viable hacerlo mediante los sistemas de contratación típicos que existen en el derecho administrativo.
A través de este sistema se permite no sólo la concreción de un proyecto de infraestructura física, sino que también se piensa en la provisión de servicios, inversión productiva e investigación aplicada y tecnológica. Mientras en la obra pública el Estado adquiere un opus, es decir una obra, en un contrato de PPP se adquiere infraestructura, que, en otras palabras, es lo que soporta la prestación del servicio. Por eso el objeto de este régimen es mucho más amplio que la mera construcción o la mera prestación de un servicio público. Implica un cambio de paradigma en la contratación pública, al excluirse o limitarse significativamente las prerrogativas de derecho público de la Administración (entre otras, el poder de modificar unilateralmente el contrato, la rescisión por razón de interés público, o de oportunidad, mérito o conveniencia, la imposibilidad del contratista privado de invocar el incumplimiento del Estado para suspender sus prestaciones, la limitación de la responsabilidad del Estado).
En definitiva, el esquema asociativo de PPP encuentra su fundamento filosófico en el principio de subsidiariedad en tanto permite confiarle al sector privado la realización de aquellos proyectos de infraestructura que no forman parte del núcleo de funciones indelegables del Estado, mientras que la Administración retiene las potestades de regulación, supervisión y control sobre las actividades de las empresas privadas.
El régimen de PPP viene a mostrarse como una posible solución para afrontar los acuciantes problemas de infraestructura que sufre la Argentina. Para ello creemos que la clave del éxito de este régimen de contratación depende, en gran medida, de la construcción de un marco de seguridad jurídica. Es sumamente necesario crear las condiciones de estabilidad, predictibilidad y confianza suficientes que propicien la llegada y asentamiento de inversiones y capitales privados. Con este nuevo régimen legal confiamos en que así sea.
Por Jerónimo Lau Alberdi.